EXPEDIENTE : Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03
IMPUTADO : SANTIAGO DAVILA TITO
DELITO : ROBO AGRAVADO TENTATIVA
TENENCIA
ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
AGRAVIADO :
BOTICA BTL
ESTADO –
MINISTERIO DEL INTERIOR
IMPUGNANTE :
IMPUTADO Y MINISTERIO PÚBLICO
ASUNTO :
APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA.
JUEZ SUPERIOR PONENTE: ÁLAMO RENTERÍA
SENTENCIA
Resolución
N° 65
Piura, Cinco
de Enero
Del Año Dos Mil Doce.-
VISTA Y OIDA;
La audiencia de Apelación de Sentencia
Condenatoria, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de
Apelaciones, Señores: ARTEMIO DANIEL
MEZA HURTADO (Presidente de Sala), TULIO
VILLACORTA CALDERON y OSCAR WILFREDO
ÁLAMO RENTERÍA (Director de Debates) en la que intervienen como parte
apelante el Abogado Defensor de Santiago
Dávila Tito doctor Neptalí Dávalos Gil, con la concurrencia del
Señor Manuel Rodolfo Sozaya López en Representación del Ministerio Público.
I.
ANTECEDENTES:
1. Que, viene el presente
proceso penal en apelación de la Resolución N ° 55, de fecha veinticinco de octubre
del dos mil once, que contiene la sentencia que en un extremo absuelve a SANTIAGO DAVILA TITO de la acusación
fiscal por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa en agravio de la Botica BTL
2. Que, la sentencia
venida en grado ha sido apelada por la DEFENSA del imputado, quien cuestiona la venida
en grado en cuanto al extremo que lo condena por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego, solicitando se revoque la misma y reformándose se expida
sentencia absolutoria, al considerar que a su patrocinado se le imputa la
comisión de dos delitos: robo agravado en grado de tentativa con las agravantes
de dos o más personas y el empleo de arma de fuego, y además por el delito de
tenencia ilegal de armas de fuego como delito independiente, habiéndose
argumentado la existencia de un concurso real de delitos; respecto a ello,
señala que, ya en Ejecutoria Suprema se ha establecido que cuando se imputa
delito de robo agravado con la agravante de empleo de arma, entonces no puede
considerarse como delito autónomo e independiente la tenencia ilegítima de arma
de fuego; en el presente caso a su patrocinado se le absolvió por el delito de
robo agravado, la lógica consecuencia era que no se le podía condenar por
delito de tenencia ilegal de armas considerado como delito automono e independiente;
que el día de los hechos su patrocinado y dos sujetos más se encontraban a
inmediaciones de la Botica BTL
3. La FISCALÍA , por
su parte apela la venida en grado en cuanto al extremo que absuelve al imputado
Santiago Dávila Tito por el delito de robo agravado en grado de tentativa,
además solicita se ratifique la condena por el delito de tenencia ilegal de
arma de fuego debiéndose aumentar prudencialmente la pena impuesta si se tiene en cuenta que el presente acusado
ha sido condenado en el año dos mil diez por la Sala Liquidadorala
Policía Nacional Benito Cabrera Quispe quien manifestó que
Dávila Tito le había realizado disparos, los mismos que le impactaron en el
chaleco antibalas; se estableció, además en el hisopado que se le practicó en
las manos a Santiago Dávila Tito éste resultó positivo para plomo, bario y
antimonio por lo que la tesis establecida por la defensa en cuanto al motivo
por el cual resultó positiva dicha pericia no resulta admisible pues en todo
caso se le hubiera encontrado dichos residuos solo en la cara, ropa y cuerpo y
no en las manos; en el acta de incautación se establece que al acusado Dávila
Tito se le encuentra el revolver calibre 38 milímetros justo a
la altura de su mano derecha de donde se encontraba sentado, tal como así se
probo con el acta de intervención policial leída en juicio y con el panel
fotográfico levantado al momento de la verificación de la incautación del arma
de fuego; que el Colegiado para absolverlo por el delito de robo agravado en
grado de tentativa establece que en este caso no habido comienzo de ejecución
sino que solo han sido actos preparatorios; la discusión que manifiesta el
representante del Ministerio Público es si el bajarse con las armas hasta la
puerta del local de la farmacia es un acto preparatorio o un acto de ejecución,
estos hechos a su parecer no responden a un acto preparatorio porque ya los
individuos habían empezado la ejecución del delito, pues el plan de acción de
los sujetos era realizar el asalto a la farmacia y para ello han llegado hasta
la puerta de la farmacia pero no pudieron terminar la acción pues la policía apareció
e impidió la continuación de ese desarrollo criminal; por lo cual la sentencia recurrida
no tiene argumentos dogmáticos para rechazar la tentativa de robo agravado y
por lo tanto solicita la nulidad de la
sentencia en cuanto absuelve al imputado del delito de tentativa de robo
agravado y que se confirme la misma en el extremo que lo condena por el delito
de tenencia ilegal de armas de fuego.
II.
CONSIDERANDOS:
2.1.
FUNDAMENTACIÓN
JURÍDICA
1. Los artículos IV,
VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, los mismos que establecen los
principios de Lesividad, Proporcionalidad y el Fin Resocializador de la Pena.
2. Que, los
delitos denunciados se encuentran tipificados en: el artículo 188° del
Código Penal,
el mismo que establece que, comete delito de robo el que se apodera
ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse
de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra
la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física.
Asimismo el artículo 189° del mismo cuerpo legal establece las agravantes del
referido delito, las cuales para el presente caso han sido previstas en los incisos 3 y 4,
que señalan: 3) “A mano armada”, 4) “Con el concurso de dos o más personas”.
3. El Artículo 16° del citado cuerpo legal, referido
a la tentativa señala que el agente comienza la ejecución de un delito, que
decidió cometer, sin consumarlo.
4. Finalmente, el artículo
279° del Código Penal
señala expresamente que: El
que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas,
armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o
sustancias o materiales destinados para su preparación.
2.2. FUNDAMENTACIÓN DE LA
SENTENCIA RECURRIDA
- El colegiado de primera instancia al expedir la
sentencia recurrida ha sustentado su decisión en que: a) Durante la actividad probatoria mediante el
debate contradictorio no ha sido
probada la tesis del fiscal, esto el acto de ejecución del ilícito penal
de robo agravado, en tanto y en cuanto la testigo de cargo Keyla Jael
Morán Ordinola, vendedora multifuncional de la botica BTL, ha sostenido
que al momento que abrieron como de costumbre la puerta pequeña de la
botica BTL el 03 de mayo 2010 conjuntamente con sus compañeros de trabajo Rosmery
Córdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzáles, a las seis de la mañana
con cincuenta minutos aproximadamente, no observaron ningún hecho inusual,
no vieron al acusado; b) del análisis de los medios de prueba, se infiere que no existe evidencia
o indicio que el acusado conjuntamente con sus acompañantes fallecidos hayan
realizado actos de ejecución del delito de robo agravado, c) al percatarse el acusado y sus amigos de la presencia policial en
la zona huyen del lugar, produciéndose el cruce de disparos entre la
policía y éstos; d) es probable que hayan planeado realizar una
conducta antijurídica, pero esa probabilidad debe quedar materializada con
la ejecución del ilícito penal tal como esta previsto en el artículo 16°
del Código Penal; e) los testigos
trabajadores de la botica corroboraron la inexistencia de los actos de
ejecución, no han dado cuenta de ningún hecho destinado a lesionar el bien
jurídico de la botica , entonces al no tener sustento probatorio, no ha
sido derribada la presunción de inocencia que le asiste al acusado
Santiago Dávila Tito; y en cuanto al delito de tenencia ilegal de armas de
fuego, la sentencia para condenarlo se sustenta en: a) el acusado no tiene licencia de portar arma de fuego tal
como lo ha expresado él mismo, y pese
que tiene conocimiento que debe contar con licencia, tenía en su
poder arma de fuego calibre 38; revólver
que además uso para enfrentarse a la policía, tal como ha sido demostrado
en la audiencia con el examen del perito policial de balística forense; b) el perito ingeniero Hugo Luís
Irribarren Caballero precisó que el acusado Dávila Tito presentaba restos
de plomo, bario y antimonio, que finalmente corrobora, el uso de arma de
fuego.
Hechos discutidos en la Audiencia de Juicio Oral
de Segunda Instancia
- Iniciado el debate contradictorio, sin que ninguna de las partes haya ofrecido nuevos elementos probatorios, el abogado del sentenciado, como tesis de su defensa, ha señalado que: a) En Ejecutoria Suprema se ha establecido que cuando se imputa delito de robo agravado con la agravante de empleo de arma de fuego, no puede considerarse como delito autónomo e independiente la tenencia ilegítima de armas; b) en el registro que se efectuó al vehículo donde se encontraba su patrocinado se hallaron solamente dos armas de fuego lo que significa que uno de ellos no pudo haber tenido en su poder arma; c) el hecho de que se le encuentre en su asiento una de las dos armas no significa que haya estado en posesión de la misma; d) que si bien existe una pericia practicada a su patrocinado la misma que indica positivo para residuos de pólvora, ello se debe a que al momento de realizarse el intercambio de disparos se encontraba dentro del vehículo; e) al no poderse determinar fehacientemente cual de las tres personas no pudo haber tenido en su poder el arma de fuego entonces por aplicación del principio indubio pro reo solicita la absolución correspondiente; f) que el acto preparatorio no es punible en aplicación de la teoría material objetiva y del principio de lesividad.
- Mientras que el representante del Ministerio
Público señala que: a) el
delito de tenencia ilegal de armas de fuego ha quedado probado con la declaración del comandante
de
Valoración del material probatorio que fundamenta la
sentencia apelada
- El colegiado de primera instancia para absolver
al acusado recurrente del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa se
ha basado en las declaraciones de los testigos empleados de
2.3 ANÁLISIS
DEL COLEGIADO AD QUEM SOBRE LA SENTENCIA RECURRIDA
A). EN CUANTO AL DELITO
DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA
- Como marco normativo legal, cabe precisar que
según el artículo IV del Titulo Preliminar del Código Penal “la pena,
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos tutelados por la ley”. Esta norma implica que los tipos legales
deban describir los actos incriminados, como actos consumados. Dicha
descripción es efectuada según criterios precisos de política criminal y,
en particular, con el objeto de alcanzar una mejor y más eficaz protección
de los bienes jurídicos. Así, conforme al principio de la legalidad, si el
acto ejecutado no cumple con todos los elementos del tipo legal, tanto
objetivos como subjetivos, el autor no podrá ser castigado.
- Que,
asimismo, según la doctrina las etapas del Iter Criminis son cuatro:
·
La
primera llamada deliberación, que culmina con la toma de decisión de cometer la
infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. La deliberación puede
ser casi instantánea (la ocasión hace al ladrón) o durar un lapso más o menos
largo (meditación). Sea lo que sea, existe unanimidad en la doctrina respecto a
la impunidad de quien se limita a deliberar sobre las posibilidades de cometer
una infracción, aun cuando tome la decisión de ejecutarla y la comunique a terceros,
pero no llega a materializarla mediante actos concretos.
·
Los
actos preparatorios constituyen la segunda etapa. Son la primera manifestación
exterior de la resolución criminal. Sin embargo, se admite en general que no
son lo suficientemente inequívocos como para poder justificar la intervención
policial (por ejemplo, el acopio de informaciones o la compra de una ganzúa
para abrir puertas).
·
La
tercera etapa es la tentativa. Ésta existe desde que el agente comienza la
ejecución de un delito, que decidió cometer.
El primer problema del proceso
ejecutivo del delito, consiste en distinguir los actos preparatorios de la
tentativa, pues la necesidad de reprimirla es admitida sin discusión. Ésta
distinción implica determinar si el agente será o no sancionado penalmente,
puesto que los actos preparatorios son, en principio, impunes. Sin embrago,
para poder reprimir la tentativa (por exigencias del principio de la legalidad)
ha sido necesario que el legislador lo prevea expresamente. Desde el punto de
vista técnico, ésta regulación significa una ampliación de los tipos legales,
por lo que la disposición precitada debe ser entendida en tal sentido. En
efecto, la circunstancia de comenzar “la ejecución de un delito” alude de
manera directa una acción prevista en la ley como hecho punible. Esta
vinculación legal al tipo de los actos previos a la consumación de la
infracción constituye una garantía fundamental del derecho penal liberal.
·
La
cuarta y última etapa es la consumación, la cual constituye la referencia que
permite ordenar las diversas etapas del proceso ejecutivo del delito. Consiste
en la realización completa de los elementos del tipo legal objetivo. Según el artículo
185 del Código Penal, por ejemplo, el ladrón debe haber realizado la acción
indicada por el verbo principal del tipo legal, o sea apoderarse del bien ajeno
mediante un acto de sustracción.
- Que, luego de revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, así como el registro de audio del juzgamiento oral y bajo este marco normativo, en el caso de autos se ha llegado a determinar fehacientemente que la acción del procesado se encuentra dentro de la primera etapa del proceso ejecutivo del delito, esto es de la deliberación por cuanto tal como lo han señalado la testigo de cargo Keyla Jael Morán Ordinola, que el día de los hechos conjuntamente con sus compañeros de trabajo Rosmery Córdova Cortez y Quiko Gardel Castillo Gonzáles, como de costumbre abrió la puerta pequeña para poder ingresar al local, cerrándola posteriormente, y no observaron ningún hecho inusual, y no vio al acusado, y cuando se encontraban dentro de la botica escucharon disparos los mismo que producían en el exterior del local En consecuencia la conducta del encausado presente se subsume dentro del primer presupuesto del iter criminis esto es la deliberación, existiendo unanimidad en la doctrina respecto a la impunidad de quien se limita a deliberar sobre la posibilidad de cometer un delito, como en el caso de autos por los que resulta procedente su absolución en este extremo.
B). EN CUANTO AL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS
DE FUEGO
- Que, revisado el material probatorio que fundamenta la sentencia apelada, así como el registro de audio del juzgamiento oral, y conforme a lo señalado anteriormente, se ha llegado a determinar fehacientemente, que el sentenciado recurrente el día de los hechos si portaba arma de fuego la misma que le uso para repeler el ataque de los efectivos policiales, esto a quedado demostrado con el examen de absorción atómica que se le practico a las manos del sentenciado Santiago Dávila Tito, además con la declaración del perito Hugo Luís Irribarren Caballero quien precisó en juicio oral que dicho acusado presentaba restos de plomo, bario y antimonio, lo que sí uso de arma de fuego, y también dejó establecido que es imposible que a una persona se le adhieran restos de pólvora en las manos por el solo hecho de encontrarse en un lugar cerrado (dentro del vehículo) tal como lo refirió la defensa técnica, por lo que la responsabilidad penal del acusado Santiago Dávila Tito se encuentra acreditada para éste delito, ya que su conducta legal se subsume dentro de los presupuestos del articulo 279° del Código Penal.
2.4 DOSIFICACIÓN
DE LA PENA
- Que, para efectos de graduación de la pena, es menester precisar la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, y en virtud del principio de proporcionabilidad y racionabilidad de la pena, ésta prima respecto a las disposiciones contenidas en leyes especiales, conforme a lo dispuesto en los numerales VII, IX y X del Título Preliminar del Código Penal. Por lo que la señalada en autos se encuentra dentro de los parámetros de la proporcionalidad y racionabilidad si se tiene en cuenta que el citado procesado tiene antecedentes por delito de robo agravado.
Que,
las costas establecidas en la sentencia recurrida se encuentran arregladas a
derecho, pues como lo establece el inciso tercero del artículo cuatrocientos
noventa y siete del Código Procesal Penal, están a cargo del vencido.
Por las consideraciones expuestas, analizando los
hechos y las pruebas con criterio de conciencia y de conformidad con las normas
contenidas en los considerandos citados precedentemente,
la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE PIURA
III.
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la sentencia apelada que ABSUELVE a SANTIAGO DAVILA TITO del delito de Robo Agravado en
grado de Tentativa y lo CONDENA como autor del delito de Tenencia Ilegal de
Armas de Fuego, en agravio del Estado Peruano, y como tal le impone 8 años de
pena privativa de la libertad efectiva.
2. La CONFIRMARON EN
LO DEMÁS QUE CONTIENE que es materia de grado.
DR. ARTEMIO
DANIEL MEZA HURTADO.
PRESIDENTE
DR. TULIO VILLACORTA CALDERON DR. OSCAR WILFREDO ÁLAMO
RENTERÍA
JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR
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