LOS REQUISITOS DE LA COAUTORÍA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA PERUANA.
“La autoría es no sólo un tema central,
sino uno de los más difíciles de la teoría
delito, sometido a permanente discusión
y con un número casi incontable de
opiniones vertidas al respecto y, por
añadidura, con infinidad de aspectos
cuya solución conforme a los criterios de
unas u otras teorías resulta muy discutible
o a veces bastante imprecisa”
Diego-Manuel Luzón Peña
SUMARIO : 1. Antecedentes. 2. Los sistemas de autoría en Derecho Penal. 3. Formas de intervención delictiva en el Código Penal peruano de 1991. 4. Delimitación de la coautoría como una forma de autoría. 5. Requisitos de la coautoría : objetivos y subjetivos. 6. La Jurisprudencia nacional respecto a la coautoría. 7. Conclusiones.
- ANTECEDENTES.
El Código penal peruano vigente desde abril del año 1991 señala en su artículo 23º que un delito puede ser cometido por el mismo agente (“el que realiza”) o puede ser cometido en autoría mediata (“el que realiza el delito por medio de otro”) y como tercera forma de autoría señala que también puede ser cometido, el hecho punible conjuntamente con otros (“los que lo cometan conjuntamente”).
Esta última forma de intervención que se conoce en Derecho Penal como coautoría, que si bien es una forma de autoría es la que menos tratamiento ha recibido por la doctrina penal especializada, a despecho de las demás formas de comisión delictiva y ha recibido escaso tratamiento jurisprudencial por los órganos jurisdiccionales, a pesar de su importancia en el denominado Derecho penal moderno, que pretende enfrentar nuevas formas delictivas cometidos en general por varias personas integrando organizaciones criminales o en supuestos de criminalidad de empresa, que como apunta REATEGUI SÁNCHEZ es un engranaje presidido por la división del trabajo y el reparto de competencias funcionales donde el producto final es el resultado de actuaciones de distintos sujetos, poniéndose de relieve que esta forma de autoría denota ciertas particularidades que son expuestas en este breve trabajo que concluye con una toma de posición del autor respecto a su tratamiento.
Se inicia con la necesaria mención a los principales sistemas de intervención delictiva en Derecho Penal, para continuar con el que –aparentemente- sigue nuestro Código Penal, para continuar con la delimitación conceptual de la coautoría y su necesaria explicación como una forma de autoría, para concluir con los requisitos que ha desarrollado la doctrina penal especializada del Derecho Penal y finalizar con el análisis de algunos casos resueltos por la Jurisprudencia nacional, en especial dos casos paradigmáticos que hace poco ha resuelto la Corte Suprema de la República :el de “Antauro Humala” y el conocido como “Caso COMUNICORE”, ambos de singular importancia, el primero, por tratarse de uno donde está involucrado nada menor que el hermano del actual Presidente de la República y el segundo donde se ha comprendido –por la Corte Superior de Lima- como procesado al Ex Alcalde de Lima Luis Castañeda Lossio, quien también fue candidato en la última elección al cargo de Presidente del Perú.
Al respecto y antes de entrar en el tema, queremos resaltar el hecho que en nuestro país la doctrina del dominio del hecho es la preponderante en la doctrina y jurisprudencia nacional, por ello, cuando se analicen los requisitos o presupuestos de la coautoría se tiene que asumir que los Jueces asumen el criterio del “dominio funcional” que propuso ROXIN para explicar –en 1963- el fundamento de la coautoría, sin olvidar la advertencia de MIR PUIG en el sentido que la delimitación de la coautoría depende del concepto de autor de que se parta y de allí la importancia de señalar por lo menos las características principales del concepto restrictivo de autor y de la teoría del dominio del hecho en nuestro país.
También es pertinente tratando del tema de la coautoría, abordar la interrogante de cuándo se considera autor del delito de coautoría en grado tentativa a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo tentado, la doctrina penal mayoritaria adopta la denominada “tesis de la solución global” que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectuado todavía su aporte, lo que no obsta para resaltar la importancia de otras soluciones como el de “la solución individual” según la cual, la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportación al hecho conjunto, que evalúa por separado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual él mismo entra en el estadio de la tentativa .
- LOS SISTEMAS DE AUTORÍA EN DERECHO PENAL
Existen dos grandes sistemas de autoría que diferencian la intervención del sujeto interviniente en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina comparada del Derecho Penal denominados el unitario y el diferenciador.
2.1. El concepto unitario de autor.
Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aquél que lleve a cabo un aporte imputable, justamente se denomina “unitario” porque todos los intervinientes en la realización del hecho punible, son considerados –en principio- autores del mismo, sin que se tenga en cuenta la importancia material de su contribución al hecho delictivo, GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ señala al respecto que todas las formas de intervención se engloban dentro del concepto de autor.
Las características principales de este sistema aluden a un (i) sistema monista, donde no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a todos los intervinientes se les aplica el mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades de cada uno; y finalmente (iii) la autonomía de los intervinientes, es decir cada uno responde de forma autónoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que lo distingue ha señalado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO es el rechazo a considerar unas formas de intervención como dependientes de otras.
2.2. El concepto restrictivo de autor.
Según este concepto sólo serán autores aquellos sujetos que encajen en la definición de los tipos del Código penal, por lo tanto a diferencia del unitario, no todos los intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores. El concepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores y partícipes y es el de mayor aceptación en la doctrina penal, y afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibilitando el castigo de los partícipes mediante las normas contenidas en la parte general del Código penal.
El concepto restrictivo de autor establece la noción de autor y por ende estima la presencia de la autoría cuando el sujeto activo del delito “ha colmado” por completo la descripción del tipo penal, en consecuencia es autor de un delito quien adecua su comportamiento a la descripción típica de la norma penal. Este concepto de autor se basa en la diferencia entre autor y partícipe y a diferencia de los conceptos unitario y extensivo que parten del supuesto que todos los sujetos que participan en un hecho punible son autores, parte de una idea o supuesto distinto y considera que solo algunos de los intervinientes en el hecho delictivo son autores mientras que los otros son castigados como partícipes.
Este concepto de autor, que en la actualidad es el dominante en la dogmática penal, parte de la idea de que los tipos de la parte especial sólo describen el comportamiento del autor, por el contrario en la parte general del Código Penal se establecen los preceptos que castigan las otras formas de intervención distintas a la autoría, de los partícipes –que en nuestro ordenamiento penal son los cómplices e inductores- en el hecho cometido por el autor, por lo que la responsabilidad de estos se caracterizan como “causas de extensión de la punibilidad”.
La doctrina especializada ha identificado dentro del concepto restrictivo de autor diversas corrientes, tales como las teorías objetivo – formales, que a su vez tiene como vertientes la tesis de la autoría como realización de la acción ejecutiva y la autoría como realización del tipo; y las denominadas teorías objetivo – materiales tales como la de la necesidad, la de la simultaneidad, la de la causalidad física, la de la causalidad psíquica, la teoría de la supremacía del autor y la principal de todas, la del dominio del hecho .
3. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
3.1. Antecedentes.
Es la más importante de las teorías material-objetivas, presupone una concepción que no se basa en la causación de efectos de las acciones de los partícipes en su mundo exterior, sino de la realización de un fin, “que es el resultado de una elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción en relación al fin que el agente se propone”, en la doctrina española sostiene BACIGALUPO ZAPATER que la concepción moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulación teórica respecto a los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero que la fórmula más aceptada se expresa de la siguiente manera :
“el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece del dominio del hecho”.
Según esta teoría, es autor quien domina el hecho, quien decide la realización y la cumple de acuerdo con esa decisión teniendo también la posibilidad de interrumpir su curso causal, al respecto MUÑOZ CONDE señala que según este criterio, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir quien decide en líneas generales “el sí y el cómo de su realización”, por su parte DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO explica que el autor que tiene el dominio del hecho “dirige el proceso que desemboca en dicha producción”.
En su obra fundamental, Teoría y Dominio del hecho en Derecho Penal ROXIN afirma que fue HEGLER quien fue el primero que empleó la expresión “dominio sobre el hecho”, pero circunscribiendo esta frase para referirse a los requisitos materiales de la culpabilidad, pero es uno de los precursores de la teoría de la autoría mediata ya que afirmaba que el instrumento no tenía “dominio del hecho” mientras que el sujeto de atrás era el “señor del hecho”.
HANS WELZEL, es considerado el fundador de la teoría del dominio del hecho, perfilando los contornos de dicha teoría, ligando el concepto del dominio con su doctrina de la acción final para sintetizarla en su tesis del “concepto final de autor”, se aparta del normativismo neokantiano y adopta una posición ontológica al afirmar que la autoría y la participación son “manifestaciones características del actuar final dentro del mundo social”, sin embargo no formula una sola concepción de autor ya que lo diferencia según se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo fundamentando en los delitos dolosos la idea de la finalidad y en los culposos sostiene un concepto unitario de autor, sosteniendo que es autor en los delitos imprudentes quien es causa del resultado. MAURACH, al igual que Welzel, acude a la teoría final de la acción para elaborar su concepto de dominio del hecho que sólo es utilizable en los delitos dolosos, donde el autor tiene “…el doloso tener las riendas del acontecer típìco, esto es la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo. Todas las formas de participación se caracterizan frente a la autoría, por la circunstancia de faltarle al cooperador el domino del hecho”. GUNTHER JAKOBS, considera que además del dominio del hecho formal que se lleva a cabo mediante la realización de la acción ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho a través de la decisión sobre si se realiza el hecho, a lo que denomina : “dominio del hecho material como dominio de la decisión” y el dominio el hecho a través de la configuración del hecho : “dominio del hecho material como dominio de la configuración”. Sostiene el maestro alemán que “la autoría hay que definirla más bien como dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho”.
Al respecto GARCÍA CAVERO señala que para determinar la autoría se ha intentado buscar en otros criterios que “combinen” satisfactoriamente ambos aspectos del hecho, siendo sin duda, la llamada teoría del dominio del dominio del hecho, la que mejor ha alcanzado ese objetivo…siendo el punto de partida de dicha teoría el concepto restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo penal .”
3.2. El dominio del hecho según ROXIN.
Sostiene ROXIN la idea de que el autor es la “figura central del acontecer en forma de acción” y la eleva a la categoría de principio rector de su teoría, y considera que este es un “concepto abierto” para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quien es autor conforme a su teoría y que lo dota de su contenido material, señala que no se trata de un concepto indeterminado ni una definición exacta sino de una “descripción” que permite acomodarse al contenido de sentido de los diversos casos que se presenten en la jurisprudencia, por cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas de cooperación que hasta ahora son ignoradas, que no existen fórmulas acabadas al respecto para llenar el concepto de “descripción”, que siempre será cambiante y nunca exhaustiva, plasmando esta construcción del dominio del hecho como concepto abierto en la delimitación de las diferentes formas de autoría ya sea directa, ya mediata o ya se trate de casos de coautoría.
Considerando que el dominio del hecho puede presentarse como dominio de la acción en la autoría unipersonal –o inmediata, como dominio de la voluntad en la autoría mediata, o como dominio funcional en la coautoría.
2.3.1. El dominio de la acción.
Según esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano realiza los elementos señalados en el tipo, así afirma ROXIN que “solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor y cuando los realiza lo es sin excepción” . En esta forma de dominio quien realice el tipo de propia mano coincide con la descripción legal del autor, quien ejecuta el hecho de manera directa, libre y de propia mano, en todo caso es autor, tiene como el “dominio formal del hecho”, por eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumpliendo todos los requisitos señalados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realice la acción típica y tienen en consecuencia el “dominio del hecho.
2.3.2. El dominio de la voluntad.
En esta forma de dominio que caracteriza a la autoría mediata y que ROXIN denomina “dominio de la voluntad” se pone de relieve que se trata de casos donde falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto de detrás, por lo que el dominio del hecho se basa en el poder de la voluntad rectora, por ello se habla de dominio de la voluntad en el autor, ROXIN al elaborar su teoría dividió su tesis del dominio de la voluntad en cuatro grupos i. dominio de la voluntad en virtud de coacción; ii. dominio de la voluntad por error en el instrumento; iii. dominio de la voluntad por utilización de inimputables y menores y iv. dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas.
2.3.3 El dominio funcional.
Según ésta teoría cada sujeto que participa en el hecho co-domina el acontecer global en cooperación con los demás sin que por sí solo tenga el dominio total del hecho ni ejerza un dominio parcial, en este sentido ha precisado ROXIN que es coautor “todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido” . En esta forma de dominio el coautor no tiene el “dominio de la voluntad” ni el “dominio de la acción” pues es cada uno de los que intervienen en el hecho, quien domina el “acontecer global”, en cooperación con los demás, es decir el coautor no tiene por sí solo, el dominio del hecho, el dominio completo del acontecer reside en las manos de varios intervinientes, de tal forma que éstos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global.
4. LA COAUTORÍA COMO UNA FORMA DE AUTORÍA
La coautoría, conforme a la precisión del artículo 23º del Código Penal es la realización conjunta del hecho delictivo, deduciéndose que en esa forma de actuación delictiva el sujeto individual que interviene “tiene entre sus manos” el curso del acontecimiento típico efectuado por una comunidad de personas.
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, los coautores son autores señala MIR PUIG porque cometen el delito entre todos, ya que se reparten la realización del tipo de autoría.
REÁTEGUI SÁNCHEZ precisa que para que haya coautoría es necesario que el que interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice.
En la coautoría cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho pero en algunos supuestos puede realizarlo completamente.
El profesor colombiano FERNANDO VELÁSQUEZ, precisa que esta forma de autoría se presenta cuando varias personas –previa la celebración de un acuerdo común expreso o tácito- llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización. La coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que “colaboran consciente y voluntariamente”.
La coautoría es una de las variantes reconocidas de la autoría en Derecho penal y supone la intervención en un hecho punible de varias personas, requiriendo conforme a la doctrina mayoritaria, del elemento subjetivo constituido por el acuerdo común de llevar a cabo la ejecución del hecho delictivo y de otro lado que se realice la efectiva contribución a la comisión del delito como elemento objetivo.
Siguiendo la adscripción a la teoría del dominio del hecho, debe precisarse que este dominio debe ser común, es decir cada coautor “domina” el suceso” en cooperación con otro u otros, en este mismo sentido JESCHECK sostiene que la autoría consiste en una división del trabajo que o condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibilita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su producción. Al respecto también BACIGALUPO ha precisado que el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo, así como los elementos subjetivos de la autoría requeridos por el delito concreto.
4.1. El principio de imputación recíproca.
Este principio en que se fundamenta la coautoría en palabras de MIR PUIG se funda en la aceptación por parte de todos los que intervienen en un hecho delictivo “de lo que va a hacer cada uno de ellos”, Este principio caracteriza a la verdadera coautoría, según esta, todo lo que haga cada uno de los coautores es perfectamente imputable a todos los demás intervinientes, solo de esta manera se puede considerar a cada coautor, como autor de la totalidad del hecho, pero para que esta imputación recíproca pueda tener lugar es preciso agrega el maestro español, el “mutuo acuerdo” que convierte en partes de un plan global unitario las distintas contribuciones.
En la coautoría se presenta el fenómeno de la aportación recíproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo, por el cual los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, ninguno realiza el tipo por sí solo, por lo que no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho del otro, según este todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a todos los demás, para ello es preciso el mutuo acuerdo que convierte en un plan unitario global las distintas contribuciones, a cada uno de los coautores se le imputan de forma recíproca las contribuciones de los demás al suceso delictivo como si el mismo los hubiere realizado, siempre que los mismos se encuentren cubiertos por el acuerdo común que debe existir entre los coautores.
Así se expresa que “cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan”, en la coautoría no rige el “principio de la accesoriedad”, tampoco las eximentes que favorecen a algunos de los coautores pueden favorecer a otros, cabe aquí hacer la precisión que por tratarse la coautoría de una forma de autoría todos los problemas que se presenten al respecto a la tipicidad y antijuricidad deben ser tratados en forma abstracta pero la culpabilidad –como categoría del delito debe ser tratada en forma independiente para cada uno de los coautores.
MARÍA GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, considera que puede ser más clarificador hablar de un principio de responsabilidad por el hecho delictivo global que se deriva de la existencia previa de una unidad de actuaciones por parte de los coautores en orden a la realización conjunta del hecho delictivo . A su vez JESCHECK ha efectuado la precisión que aquí no rige el principio de la accesoriedad sino el de la imputación recíproca de todas las contribuciones al hecho que tiene lugar en el marco del acuerdo común, ello porque la “coautoría lleva en sí misma su contenido reinjusto, que no le proviene de un hecho ajeno.
5. REQUISITOS DE LA COAUTORÍA
A pesar que no existe consenso doctrinal respecto a lo que debe entenderse por requisitos de la coautoría, mayoritariamente la doctrina asume que se requiere tanto de un elemento subjetivo como de uno objetivo, el primero constituído por el denominado mutuo acuerdo y el objetivo por la intervención en fase ejecutiva, aunque hay autores como MUÑOZ CONDE, que han postulado la diferencia entre aportes en fase ejecutiva y no ejecutiva.
En el mismo sentido GUSTAVO EDUARDO ABOSO, sostiene que en definitiva la coautoría se define y se diferencia al mismo tiempo por sus dos presupuestos objetivo y subjetivo: la necesidad de dar realidad a dicho acuerdo mediante su aporte al hecho ejecutado en forma conjunta y la decisión común de realizar el delito .
5.1. EL REQUISITO SUBJETIVO DE LA COAUTORÍA : EL PLAN COMÚN.
También denominado “acuerdo mutuo” o “decisión conjunta” de un hecho punible requiere como “presupuesto mínimo”, la concurrencia de un vínculo de carácter subjetivo entre los intervinientes, de tal forma que cuando el tipo penal consigna el adverbio “conjuntamente” alude a su existencia y lo distingue de las demás formas de realización del hecho delictivo. Este elemento es el fundamental para caracterizar la coautoría y consiste en la decisión común que permite conectar los diversos aportes al hecho de los distintos intervinientes y además permite efectuar la imputación a cada uno de los coautores la parte de los otros.
La doctrina penal ha establecido que este componente subjetivo es la única posibilidad de imputar recíprocamente las contribuciones al hecho, aquí no basta el consentimiento unilateral, sino que “todos deben actuar en una cooperación consciente y querida”.
Para que en un supuesto de coautoría se establezca la presencia del nexo subjetivo entre los actuantes, debe existir un mínimo acuerdo entre los coautores que ponga en evidencia la existencia de un plan común, es decir como apunta MÁRQUEZ CÁRDENAS, debe presentarse una coincidencia de voluntades, una resolución común al hecho, señalando este autor que se aprecia el dolo común en el sentido de la teoría del acuerdo previo o pactum scaeleris.
En lo que respecta a la utilización como si fueran sinónimos del mutuo acuerdo y del dolo, debe precisarse que estos se diferencian en que el dolo es de carácter individual, mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de todos los coautores.
BACIGALUPO ha señalado al respecto que el codominio del hecho es justamente la consecuencia de una decisión conjunta al hecho y es mediante esta decisión común que se produce la vinculación funcional de los distintos aportes que se encuentran conectados mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta. Justamente es este acuerdo el que posibilita que cada uno de los coautores responda por lo que hacen los demás : la imputación en este caso a diferencia de la que se efectúa en la participación que es individual, es en este caso “recíproca de cada autor a los demás”.
En la doctrina nacional se ha resaltado el hecho que esta decisión común comparte los mismos elementos que se necesitan para el íter criminis delictivo, es decir la ideación, la deliberación y la resolución del hecho ilícito.
5.1.1. EL EXCESO EN EL ACUERDO.
La imputación recíproca solo puede tener lugar cuando ha existido mutuo acuerdo entre los intervinientes del hecho delictivo, que se convierte en la existencia de una “plan global unitario” con distintas contribuciones efectuadas para su realización. Cuando uno de los coautores no sigue el plan común trazado y ejecuta un resultado lesivo que es distinto al que previamente fue acordado se presenta el supuesto del “exceso”. El ejemplo clásico es el de que existiendo un plan común entre varios sujetos que han decidido efectuar un robo, uno de los coautores mata a la víctima.
El caso tiene relevancia concreta en múltiples casos que se presentan en la realidad, como el que se ha analizado en este trabajo respecto a la imputación efectuada contra Antauro Humala Tasso por delito de homicidio en calidad de autor.
En la Jurisprudencia Nacional existe el reconocimiento a este supuesto, así en el R.N. Nª 3694-2003-Ucayali, su fecha 5 de abril del 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ha señalado que :
“No existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los intervinientes comprendió asimismo el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución –acuerdo precedente-, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo –coautoría sucesiva-. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana López intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabría la imputación íntegra del suceso típico”.
(Resaltado nuestro)
5.2. EL ELEMENTO OBJETIVO: LA EJECUCIÓN DEL HECHO EN COMÚN.
Está configurado por la contribución objetiva al hecho, por la esencialidad de dicha contribución.
Conforme a la teoría del dominio del hecho, no toda función realizada por un sujeto que ha intervenido previa división del trabajo en el hecho le confiere dominio funcional, requiriéndose para ello lo que se denomina la “esencialidad de la contribución”.
Para determinar esta debe considerarse aquello que condiciona la propia posibilidad d realizar el hecho o reduce el riesgo de su realización, en palabras de BACIGALUPO habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza, que sin aquél no hubiera podido cometerse.
El profesor colombiano MÁRQUEZ CÁRDENAS aporta al respecto que debe tenerse presente que el aporte del sujeto tiene que ser “esencial”, precisando además que aporte causal y aporte esencial no son sinónimos y que debe tenerse en cuenta en relación con esta parte del tema las siguientes reglas : (i) sin aporte no es posible coautoría; (ii) cualquier aporte no da lugar a este supuesto; y (iii) no todo acuerdo común configura una coautoría. Los seguidores de la teoría del dominio del hecho han fundamentado el dominio del hecho funcional en la división del trabajo entre los intervinientes en el marco de un plan común, por lo que se exige de que la contribución del coautor debe de consistir en una que sea “esencial” para la comisión del hecho punible.
En lo que se refiere a determinar la característica del elemento “esencial” del aporte en el momento de la ejecución, la doctrina se decantado porque lo más importante no es el momento en el cual se ha efectuado dicho aporte sino el modo en que se producen sus efectos. Ninguno de los que intervienen en el hecho tiene que reunir en su persona, “todos los elementos del tipo”, ya que las contribuciones de cada uno de los intervinientes, siguiendo a JESCHECK, pueden imputarse a todos, en virtud y en el marco del acuerdo común, como su propia acción, por ello quien tenga parte en el dominio del hecho no puede alegar complicidad, resaltándose que no es imprescindible la presencia personal en el lugar de los hechos del coautor interviniente, ya que el dominio del hecho no se limita a los casos de comisión de propia mano de la acción típica, pues en algunos casos el desarrollo del plan general hace o puede hacer necesario la distribución de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que “queden fuera del tipo legal”,sin embargo el mismo tratadista alemán ha explicado que toda contribución al hecho “debe ser pieza de su ejecución”.
6. FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA
6.1. LA COAUTORÍA SUCESIVA.
Es un supuesto que se presenta cuando una persona ha iniciado la ejecución del delito y otros intervinientes enlazan posteriormente su actividad para la realización del hecho punible, quienes intervienen con posterioridad se entiende, están dando su consentimiento para la realización del delito que otro inició, siempre que cuando intervengan este delito no haya sido consumado.
En el mismo delito BACIGALUPO ha referido que este supuesto se verifica cuando el sujeto participa co-dominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse, y efectúa la precisión que sólo es posible hasta la consumación del plan delictivo. Se trata como señala REÁTEGUI SÁNCHEZ, de la incorporación de un coautor durante la ejecución del hecho, siempre y cuando la totalidad del delito todavía no se ha cometido.
En la doctrina se pone de relieve que como uno de los requisitos de la coautoría es el acuerdo común, el coautor sucesivo únicamente responderá de lo que suceda a partir de su intervención y no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. En el mismo sentido el autor citado, acota que el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y hayan sido realizadas por los demás intervinientes en tanto le aprovechen y él las secunda con su intervención.
Esta forma de realizar el delito se explica en razón que el requisito del acuerdo para fundar un supuesto de coautoría no tiene que ser necesariamente de carácter previo y además porque cada uno de los intervinientes no debe realizar la totalidad de la conducta típica, sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que la decisión común expresa o tácita puede producirse durante la ejecución del delito.
6.2. LA COAUTORÍA ALTERNATIVA.
Mediante el acuerdo común se ha establecido que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto determinado, sino cualquiera del “colectivo” alternativamente dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución.
El ejemplo citado es el de que tres sicarios A, B y C se ponen de acuerdo para matar a una persona X que puede venir por tres lugares diferentes, siendo ejecutado por uno de los tres –por B- que se habían colocado previamente en cada una de dichas vías.
Se verifica cuando se trata del aporte de distintas personas en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, es decir o el aporte de una o de otra persona.
Al respecto DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO pone en cuestión la culpabilidad de los agentes A y C que no efectuaron por ejemplo los disparos, postulando su no responsabilidad por no “haber determinado objetivamente el hecho”.
6.3. LA COAUTORÍA ADITIVA.
Este supuesto se presenta cuando la contribución de cada interviniente se dirige por “sí sola” a la realización completa del tipo, siendo la actuación conjunta de todos tiene –como ha precisado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO- el sentido de garantizar que los fallos, por ejemplo de la puntería cuando varios disparan contra la víctima, se vean compensados con los aciertos de otros y se asegure la producción del resultado.
Esta aparece cuando varias personas, siguiendo la decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas personas producirá el resultado típico.
Es decir, cada autor por sí mismo pretende realizar por completo el tipo, el hecho que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas sino como apunta MÁRQUEZ CÁRDENAS obtener el aseguramiento del resultado, cada una de las diferentes contribuciones es esencial y necesaria para la consecución del resultado, es el caso que se produce cuando por ejemplo ocurre un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras, proceden a disparar indiscriminadamente contra todas ellas.
6.4. LA AUTORÍA ACCESORIA o COAUTORÍA PARELELA.
En este supuesto varios sujetos, sin que exista común acuerdo actuando cada una de forma independiente de la otra y desconociendo además la actuación de ellas, producen un resultado típico.
Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes, que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautoría, es decir no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervienen en el hecho delictivo se consideran como “autores accesorios”.
Al respecto, el autor nacional REÁTEGUI SÁNCHEZ quien la denomina coautoría paralela, señala que este supuesto se presenta cuando cada sujeto realiza la acción típica sin mediar un acuerdo previo, poniendo el siguiente ejemplo : A y B quieren matar a C, entonces A pone una dosis de veneno en el café de C y B –sin que se haya puesto de acuerdo con A-también pone otra dosis de veneno en el mismo café. En este supuesto cada autor accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de la coautoría donde un coautor responde del conjunto de lo realizado.
En realidad este supuesto se trata de una autoría individual, como ha sostenido JESCHECK la autoría paralela dogmáticamente carece de valor propio, puesto que se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría individual.
Se trata de un supuesto que se presenta cuando varios coautores instrumentalizan al sujeto “intermediario” para realizar un delito, se verifica en los supuestos de hechos delictivos cometidos en organizaciones criminales donde existen varios coautores condominio funcional del hecho y a la vez con dominio de la organización .
Se presenta en este supuesto una combinación entre la “horizontalidad” de los mandos jerárquicos de la estructura delictiva que se encuentran en un supuesto de coautoría y la característica de “verticalidad” que existe en el aparato organizado u organización criminal expresada en la subordinación o instrumentalización de los sujetos ejecutores del plan delictivo, que responden a la característica de la autoría mediata.
Asimismo, esta forma de coautoría puede a su vez, adoptar las variantes de coautoría mediata funcional, que se verifica cuando en el caso concreto se presenta más de un coautor y cada uno realiza una parte del tipo penal, mientras que la coautoría mediata paralela, se presenta cuando cada autor ha realizado la totalidad del tipo penal por cuenta propia, no existiendo una decisión en común y además lo realiza utilizando para realizar el hecho delictivo a un instrumento.
6.5. LA TENTATIVA EN LA COAUTORÍA
Dentro de los numerosos problemas que presenta la dogmática de la autoría y participación, uno de los temas que menos atención ha merecido en la doctrina nacional – a diferencia de la alemana donde ha sido tratada in extenso y de la española donde en los últimos años se ha producido un debate acerca de su punibilidad – es el tratamiento del tema acerca de la posibilidad de imputar la comisión de la tentativa en los supuestos de coautoría. Para responder a la interrogante de cuándo se considera autor a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo, la doctrina penal científica, en forma mayoritaria adopta la denominada “tesis de la solución global” que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectuado todavía su aporte.
Frente a esta posición dominante existe otra, que en los últimos años viene ganando cada vez más adeptos y que se ha denominado “la solución individual” según la cual la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual de acuerdo con su propia aportación al hecho conjunto, postulada entre otros por ROXIN, quien señala al respecto que los mejores argumentos los tiene la solución del caso particular, que evalúa por separado para cada coautor el inicio de la tentativa y toma en cuenta el momento en el cual él mismo entra en el estadio de la tentativa.
6.5.1. La tentativa en el Código Penal de 1991
La tentativa, se encuentra prevista por los artículos 16º a 19º del Código Penal peruano y se verifica cuando el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo, requiere como presupuestos: (i) decisión de cometer el delito, (ii) el comienzo de ejecución, y (iii) la no consumación de este.
Antes del inicio de la ejecución, sólo existe una preparación impune, por tal razón sólo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional, ya que en un estado de derecho la previsión presupone, en realidad, una realización típica.
En nuestro código vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comisión de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada, por lo que la solución debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurídico que conecte la definición contenida en el artículo 16 CP. Con la regulación contenida en el artículo 23 CP, como ha señalado la doctrina especializada, la solución adecuada va a depender en cierta manera de dos factores: de la teoría de la tentativa y de la teoría de la intervención delictiva que se defienda.
6.5.2. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE TENTATIVA EN COAUTORÍA.
En la práctica se presentan diferentes supuestos de carácter problemático como cuando los coautores llevan a cabo sus aportes al mismo tiempo, la tentativa se inicia para todos ellos en ese instante conforme a los presupuestos exigidos para un autor individual, por lo que este supuesto no presenta mayores problemas interpretativos.
Pero cuando las intervenciones de los coautores al hecho se producen separadamente en el tiempo, de forma sucesiva y en relación con la intervención de los sujetos que todavía no han llevado a cabo el aporte que les corresponde, es donde la doctrina penal no puede precisar aún la solución adecuada.
Para formular la situación descrita se suele citar el ejemplo donde los sujetos A, B y C acuerdan cometer un robo a un banco, distribuyéndose las funciones, así A y B deberán amenazar con armas de fuego al cajero y a los clientes que se encuentren en dicha entidad, mientras que C debería ser quien se encargue de llenar la bolsa con el dinero a sustraerse. Llegado el momento A y B al entrar al banco son detenidos por la policía, cuando C aún no había entrado a este ¿Cómo determinar la responsabilidad penal de C si sus compañeros fueron detenidos antes de su intervención?
6.5.3. LA TESIS DE LA SOLUCIÓN GLOBAL.
Adoptada por la doctrina científica mayoritaria, plantea que la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecución del hecho delictivo, según lo acordado, es decir cuando uno de los coautores hace mediante su actuación, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los demás ni siquiera hayan realizado su aportación. La punibilidad de este, por tentativa no se producirá hasta que alguno de sus compañeros de comienzo a la ejecución global o se disponga a ello. Esta tesis de la solución global se fundamenta en (i) la existencia de un único delito, donde se considera que el delito es “único” y recorre el mismo iter criminis que el de un autor individual, existe un único delito colectivo; (ii) en el principio de interpretación recíproca de los aportes; (iii) en el dominio del hecho como dominio sobre el hecho global, según el cual no se asume como punto de referencia el dominio de la aportación individual del coautor, sino el hecho global cuya realización puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestación de la colaboración a la que se comprometieron; (iv)el dominio del hecho mediante el aporte en la fase de preparación delictiva, se considera que es suficiente para fundamentar responsabilidad, el aporte esencial prestado en la fase de preparación delictiva; (v) El fundamento de la punición de la tentativa, propuesta por ROXIN, quien señala que para poder castigar por tentativa debe atenderse que la esencia de la tentativa consiste en que no se castiga lo sucedido hasta el momento sino lo que hubiera debido suceder según la voluntad delictiva del autor.
6.5.4. LA TESIS DE LA SOLUCIÓN INDIVIDUAL.
Considera que el inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse en relación con cada uno de los intervinientes de forma individual, la tentativa se inicia individualmente para cada coautor en relación con su propia aportación al hecho conjunto, entonces si el hecho permanece en la fase de tentativa sólo podrán ser castigados por esta, el coautor o coautores que hayan llevado a cabo su aportación o que al menos se hayan dispuesto a ello.
Los fundamentos de esta tesis de la solución individual son: (i) adaptación a los principios que fundamentan la tentativa, propuesta por la doctrina alemana, que considera que conforme a las reglas del artículo 22 del STGB , que contiene, al igual que el artículo 16º del texto nacional peruano, la exigencia que se produzca un principio de ejecución de la realización del tipo como requisito objetivo y la mera intención delictiva no es punible conforme a esta posición, ya que caso contrario se estaría incumpliendo con el presupuesto objetivo de la coautoría; (ii) el dominio del hecho sólo puede tenerlo el que actúa en la fase ejecutiva, postula que conforme a un concepto estricto de coautoría sólo los intervinientes cuya aportación se desarrolle en fase de ejecución del ilícito son imputables, la intención en la fase preparatoria no es suficiente para configurar un dominio del hecho, por lo que tampoco va a servir de fundamento para calificarlo como coautor de tentativa; (iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codominar la tentativa, lo cual sólo sería posible cuando se actúen en fase de ejecución ya que el “poder detener el hecho” debe ir acompañado de un aporte positivo para que exista codominio”.
6.5.5. POSICIÓN PERSONAL.
El problema del inicio de la tentativa en supuestos de coautoría no ha sido desarrollado en sede nacional ni a nivel de doctrina ni en la Jurisprudencia de los tribunales, lo que hace más complicada su aplicación por los operadores jurídicos toda vez que tendrán que adoptar su propia posición sobre la teoría en que fundan la tentativa y sobre la teoría de autoría que consideren mas coherente con nuestro Código Penal, para posteriormente evaluar la posibilidad de imputar la punición de la coautoría en grado de tentativa teniendo en cuenta las tesis dominantes hoy en día en la dogmática penal comparada.
Debe reconocerse que si bien la coautoría es una forma de autoría, debido a su peculiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa en estos supuestos no puede determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual previstas por los artículos 16º a 19º de nuestro Código.
La posición que se adopte por el operador jurídico en general, finalmente debe guardar concordancia con los elementos de la coautoría, el subjetivo determinado por el acuerdo común, así como el objetivo relacionado con el aporte del coautor a la ejecución del plan común, tendiendo además presente que el fundamento de esta forma de autoría se basa en el citado principio de imputación recíproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo.
No obstante lo expuesto y estando al desarrollo dogmático actual se puede concluir que la solución denominada “de la solución global” sigue siendo las más coherente con las peculiaridades que presenta la coautoría para determinar la posibilidad de imputar la punibilidad en un supuesto de tentativa.
7. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LA COAUTORÍA.
No existe respecto a esta forma de actuación delictiva, un desarrollo dogmático coherente de la Jurisprudencia nacional, siendo uno de los temas menos tratados por esta, a pesar de su importancia y de que cada vez más –en los tiempos modernos- los supuestos de comisión delictiva aluden a una pluralidad de intervinientes, sin embargo es de apreciarse que los Jueces Supremos San Martín Castro Y Villa Stein, son quienes a través de sus votos, ya como ponentes o en el caso del último en sus votos de Discordia, han efectuado los mayores aportes al debate sobre la coautoría.
Tradicionalmente nuestra Suprema Corte cuando se refería a supuestos de autoría, en la mayoría de casos sólo hacía referencia a sus elementos constitutivos, sin llegar a pronunciarse expresamente sobre ella:
a) En el R.N. N° 516-2004-ICA su fecha 01 de junio del 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema reconoce –en un caso de violación y robo- los elementos que configuran un supuesto de coautoría, así refiere que :
“Cuarto: Que, aún cuando la agraviada refiera que el acusado Quispe Arteaga no fue uno de los que la violó, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictivo .concurso de dos personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia física y psicológica constante- existió la decisión común en los participantes pata la materialización del tipo descrito por el artículo 170 del Código Penal, al haberse distribuído roles en su participación; así tenemos, que mientras Anderson Guillén cuidaba a la agraviada, los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra a la agraviada, para inmediatamente suscitarse en la agresión sexual por aquél y el menor Jacobo Huamantoma, negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos juntos a amordazar a la víctima, atándola de pies y manaos”.
Como se aprecia –en forma tímida-el intérprete nacional se refiere al elemento subjetivo de la coautoría para fundamentar responsabilidad en los intervinientes del hecho del robo y violación, asimismo hacen mención a la distribución de roles que caracteriza al dominio funcional en la coautoría, según el cual se concreta el actuar de cada uno de los coautores.
b) En el R. N. N° 05-2004-HUÁNUCO, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Permanente en un delito de robo considera que :
“Segundo…además que respecto a la participación de los procesados es de coautores y no de cómplice secundario, como así se le ha considerado a Luis Engeles Herrera Valdivieso, ya que de acuerdo a lo declarado por los agraviados lo cual se halla corroborado, con lo manifestado por el menor Surichaqui Quispe a fojas 28, el procesado citado ingresó conjuntamente con sus co encausados a los inmuebles de los agraviados”.
c) En el R. N. N° 09-2004-SULLANA, su fecha 12 de mayo del 2004, la Sala Penal Transitoria, en un caso de robo agravado de igual forma señala :
“ Segundo: Que en el caso de autos, se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal de los encamisados, quienes el día 8 de febrero del dos mil tres, conjuntamente con otros sujeto no identificados, asaltaron la pollería “Don Carlos” redujeron y despojaron al vigilante …”
En estos casos y sin mayor análisis las Salas Penales citadas consideran que de la participación conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautoría.
d) En el R.N.N° 602-2004-HUÁNUCO- su fecha 02 de julio del 2004 la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en un caso de tráfico ilícito de drogas, se refiere expresamente a la clasificación (Muñoz Conde) de coautoría ejecutiva, así como al requisito del “acuerdo previo y común” y señala que :
“Tercero: Que los imputados alegan como agravio, en su impugnación que no actuaron en forma concertada sino cada uno tuvo una participación individual; que sin embargo, está probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, estos es de su concreta intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas),y, a su vez, aportaron una conducta específica, para el traslado o transporte de la droga intervenida por la policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye –al dominar funcionalmente el hecho- en coautores del delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizarán conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización”.
En esta sentencia se aprecian todos los requisitos de la coautoría, así como se observa nuevamente que el intérprete peruano se adhiere a la teoría del dominio del hecho en su variante –por tratarse de coautoría- del dominio funcional. Sin embargo cuando se impone la pena concreta se impone a uno de ellos 15 años mientras a los otros dos, la de doce años sin explicación alguna.
También se aprecia que para el intérprete supremo, a pesar que se han plasmado en la realidad concreta todos y cada uno de los requisitos de la coautoría en los intervinientes, este hecho no se refleja en la práctica, debiéndose precisar que una intervención como coautor de un delito merece un plus de pena respecto a una autoría individual, así se reconoce por ejemplo en el Anteproyecto del Código Penal. Parte General en el art. 47 inciso 9° referido a una causal de agravación de la pena cuando “existe coautoría o coparticipación” en el hecho delictivo.
e) En el R. N. Nª 2206-2002-CUZCO, su fecha 2 de octubre del 2002, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en los seguidos sobre robo agravado y secuestro señaló:
“Tercero…Queen autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el delito de robo agravado y secuestro que se les imputa, habiendo actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, planificándolo y distribuyéndose roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilícita finalidad”.
f) En el R. N. Nª 3694-2003-UCAYALI, su fecha 5 de abril de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema reconoce sin nombrarla específicamente, la intervención en coautoría en un delito de robo agravado:
“Tercero.-Que, si bien está plenamente probada la previa planificación y organización del robo, la intervención de todos los acusados en su ejecución con la respectiva división del trabajo delictivo, en el que también intervino el conocido como “Chino” o “Elías”, y la tenencia de armas de fuego para amedrentar a las víctimas, ello no puede tipificar un delito independiente de tenencia ilegal de armas, sino una circunstancia agravante específica prevista en el artículo ciento 189 inciso 3ª del Código Penal; por lo que es del caso absolver a los acusados en ese extremo”.
g) En el R. N. Nª 1260-2004-LIMA, su fecha 21 de julio de 2004, La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en un proceso por asesinato y asociación ilícita, resolvió, esta vez señalando expresamente la comisión de dichos delitos en coautoría:
“Sexto.- Que en cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo –tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las medidas que era del caso implementar para fanatizar el éxito de su objetivo, planificarlos debidamente y contar con varios ejecutores materiales-, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que según el plan criminal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura de seguridad –en el ataque y huida- de los delincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquel que se interpusiera en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que atentar –como ocurrió en el presente caso- contra otras personas que impidieron su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible a sus integrantes” .
h) En el R. N. Nª 3772-2004-LA LIBERTAD, su fecha 24 de enero del 2005, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, se refiere también a los requisitos de la coautoría expresamente:
“Quinto.- Que el acusado Salvador Rubio fue quien efectuó el disparo que ocasionó la muerte al agraviado, sino que, más allá de identificar al ejecutor material del disparo, es de advertir que la realización del hecho típico es obra común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido a título de coautores” .
La importancia de esta sentencia radica en el reconocimiento de la figura del exceso en la intervención en un supuesto de coautoría, sin embargo la Sala considera –evidenciando una contradicción dogmática- que a pesar de dicho exceso, se debe imponer una misma pena parta todos.
7.1. En una de las más importantes sentencias dictadas en los últimos años, en el caso de Tráfico de Drogas conocido como EL CASO del CARTEL DE TIJUANA (donde se procesó a 54 imputados por el delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del estado), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. N° 828-2007 su fecha ocho de junio del año 2007, actuando como ponente el señor Juez Supremo San Martín castro, señala en el Fundamento Trigésimo, Punto N° 3° que:
“son coautores los que de compón acuerdo toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho, los agentes intervienen en la co-realización de la acción típica. Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisión conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al ahecho en el estadio de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta, y sus aportes fueron tales que son ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicionó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo de su realización”.
Como se aprecia la utilización de los elementos dogmáticos que componen la coautoría son utilizados con mucha precisión, poniendo énfasis por ejemplo en realzar que la realización que exige el supuesto de coautor
Continúa señalando la sentencia que :
“Es de insistir, por lo demás, que lo decisivo para la coautoría, como Muñoz Conde, es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organización, en el momento de la ejecución, sino la importancia de su contribución, ejecutiva o no, en la realización del hecho” (sic).
En el numeral 4° del mismo fundamento, reconoce la Corte que en el caso analizado y que corresponde además a la presencia de una “organización criminal” existe:
“una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a través de una estructura jerárquica, que explica las distintas tareas encomendadas y realizadas por cada uno de ellos”.
Finalmente en lo que aquí interesa para el comentario de la coautoría, explica en el numeral 6° afirmando que todos los sentenciados:
“son coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -el ámbito específico- de su aporte en el hecho global, cuya significación es de valorar para medir la pena”.
Es decir que el interviniente responde sólo por lo que se acordó previamente y no por…………………………
Hasta donde alcanzamos a ver, esta es la más completa resolución de la Corte Suprema respecto a la coautoría, cuya complejidad además en el caso concreto era más que evidente por tratarse de coautoría cometido por una organización criminal y nuevamente como en el caso de la autoría mediata en el R N.Nª A.V. 19-2001, su fecha 7 de abril Caso FUJIMORI FUJIMORI (Sala Penal Especial), donde se desarrolla extensamente esta forma de autoría, es el Juez Supremo César San martín, quien a pesar de ser un connotado procesalista penal,es quien efectúa los mayores aportes dogmáticos en autoría al Derecho Penal material peruano.
7.2. En el R.N. N° 5385-2006-LIMA, caso Abimael Guzmán Reinoso y otros, su fecha 26 de noviembre del 2007, actuando como ponente el Juez Supremo Villa Stein, concuerda con el sentido de la pena impuesta al encausado Guzmán Reinoso, sin embargo sostiene que dicha responsabilidad no es por autoría mediata en su modalidad de dominio de la organización, sino que dicha responsabilidad se fundamenta en un supuesto de coautoría y lo explica exponiendo que en el presente caso por tratarse de una organización terrorista el sujeto instrumento en la tesis del dominio del hecho interviene en un círculo de organización ajeno y mecánico y lo diferencia del coautor :
“ …cosa que desde luego no ocurre en el actor subordinado de una organización terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento, ámbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es codominio o dicho de otro modo el dominio del hecho en su conjunto “sólo es poseído por el colectivo” involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por el tipo penal tocado”
“Los ejecutores materiales de los hechos probados …son sujetos que plenamente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global, del que son coautores”
Así el Juez Supremo entiende que la intervención de sujetos en este ilícito penal puede medirse en grado en su participación en el hecho global :
“El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autoría, sino tan solo su mayor o menor participación. Ciertamente el codominio del hecho de Abimael Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central dentro de la organización terrorista, que la de los demás coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata que en la práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas”.
Reconociendo el elemento objetivo de esta forma de autoría precisa :
“La coautoría en el presente caso es objetiva tanto por la comunidad de objetivos del autor principal Abimael Guzmán, líder máximo de la organización terrorista, con sus integrantes, como por la distribución vertical, compartimentada y específica de las funciones y tareas para la ejecución de actos terroristas concretos”.
7.3. En el R,N. N° 890-2010-LIMA, su fecha veintitrés de junio del dos mil once, caso Antauro Igor Humala Tasso y otros, actuando como ponente el Juez Supremo Neyra Flores, la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, considera que la intervención del procesado Humala Tasso como ejecutor directo de los disparos que ocasionaron la muerte del Capitán PNP Carlos Alberto Cahuana Pacheco, del Teniente PNP Luis Chávez Vásquez , del Sub Oficial Técnico de Tercera PNP Ricardo Rivera Fernández y del Sub Oficial Técnico de Tercera Abelardo Cerrón Carvajal, su responsabilidad es imputable a “Título de coautoría”, para ello se remite a la cita textual de lo que “indica la doctrina” (sic) asumiendo al respecto que la coautoría :
“Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente, por lo que se señala que el dominio es común a varias personas, interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsabilidad de la realización del hecho delictivo”
Y, continúa, trascribiendo la Suprema Corte, citas doctrinarias, para explicar los requisitos que requiere esta forma de intervención delictiva:
“Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre los que intervienen en la realización del delito (dominio funcional del hecho), dándose casos en que algunos coautores no están presentes al momento de la ejecución, hecho que no los descalifica como autores”
“Desde el plano subjetivo la coautoría implica una comunidad de intencionalidad y, desde el plano objetivo, supone una distribución de roles en el momento de la comisión del delito”
Asimismo respecto a los elementos de la coautoría continúa trascribiendo citas doctrinales sin señalar si las hace suyas o no :
“A) El acuerdo común; implica una decisión y un planeamiento en conjunto: en lo que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabilidad del acuerdo común. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo, hace que la coautoría esté presente únicamente en los delitos dolosos de comisión, no siendo posible su presencia en los delitos culposos(…) por eso que es la decisión mancomunada la que determina la conexión de las partes del hecho ejecutado por cada uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de las otras.”
Reconociendo la tesis del denominado “Acuerdo previo” señala:
“Además la presencia del acuerdo previo sobre el alcance de la ejecución de la conducta típica tiene como consecuencia atribuir a cada coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado, de tala manera que los excesos o conductas delictivas ejecutadas al margen del plan programado solo pueden afectar y hacer responsable a quien lo haya realizado; y b) La realización común del hecho : (…) implica el co-dominio del hecho en el que cada uno de los intervinientes realizó un aporte objetivo al hecho, es decir un aporte esencial o imprescindible según las circunstancias para llevar adelante el plan acordado. El co dominio del hecho ha sido, por ello, caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho mediante la parte de que le corresponde en la división del trabajo” .
Lo sorprendente de la extensa cita es que se ha trascrito un pronunciamiento acerca de los principales temas que trata la Coautoría, muchos de los cuales como la “teoría del acuerdo previo” son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina penal especializada, sin que el intérprete supremo, se haya pronunciado por cada uno de estos, es decir ejerciendo la función rectora y unificadora de la jurisprudencia pronunciarse por ejemplo por los requisitos, o elementos de la coautoría, por la viabilidad del acuerdo previo, por la presencia o no en fase de ejecución de los coautores como postula por ejemplo en España Francisco Muñoz Conde, y así perfilar y señalar un tratamiento jurisprudencial para interpretar –como o hace ya la doctrina penal moderna- el desarrollo de esta forma autoría.
También ha trascrito la Sala como fundamento de su posición, citas correspondientes a la doctrina nacional, como la de GARCÍA CAVERO, y así se cita que :
“La coautoría tiene lugar cuando varias personas cometen un delito en común(…) se trata de una división del trabajo en la realización del delito que la posibilita o que reduce el riesgo de su evitación. El fundamento de esta forma de autoría se ha intentado explicar (…) con la teoría del dominio del hecho, afirmada la existencia de un dominio funcional. Se dice concretamente que esta forma de dominio tiene lugar cuando los intervinientes toman la decisión común de realizar el delito y cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecución. Si se dan estas dos condiciones cada uno de los intervinientes habrá tenido en sus manos el destino del hecho total, por lo que podrá afirmarse una situación de coautoría”, (consignándose en la cita la obra, “Lecciones de Derecho Penal –Parte general, Grilgley, 2008, p. 574).
Lo curioso del caso es que el “trascriptor” de esta cita, no ha tenido el cuidado de advertir que en la misma obra –en la siguiente hoja- el profesor GARCÍA CAVERO precisa que esa no es su posición y lo expresa en los siguientes términos :
“El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos ha llevado a asumir una teoría distinta de la autoría en atención al criterio de la competencia”
Y, añade perfilando aún más su posición:
“En nuestra opinión, la coautoría es tan originaria como la autoría en solitario, de manera que no se trata de reproducir el paradigma de esta en aquella. En la coautoría no se trata de imputar a cada coautor el hecho total, sino de determinar una competencia común por hecho por (el) hecho total”.
Lo sorprendente del caso, es el escaso rigor científico con que se aborda el tema por la jurisprudencia suprema, a pesar de tratarse de una sentencia de tanta trascendencia.
7.4. En el mismo Expediente N° 890-2010, se dictó el voto discordante de los Jueces Supremos Villa Stein y Pariona Pastrana quienes sostienen que :
“El artículo 23° del Código penal define que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, (…) siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos.”
“Superando las tesis subjetivas de la autoría, es preciso una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, esto es alzarse en armas en el caso concreto”.
Reconociendo el principio de imputación recíproca señalan que:
“La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho”
También acogen la tesis de la solución global cuando afirman:
“Finalmente acorde a la red categorial asumida, esto es, que, al imputársele a cada uno la aportación propia y las contribuciones del resto de los coautores, responderá finalmente cada coautor por el hecho global en conjunto, con las salvedades anotadas,…”.
7.5. En el mismo Expediente 890-2010 se expidió el voto dirimente del Juez Supremo Santa maría Morillo, el seis de septiembre del dos mil once, quien en el Fundamento 18°, respecto al delito de homicidio atribuído a los procesados Palomino Almanza y Ludeña Loayza, que se les imputó a título de coautoría en el voto en mayoría aplicando la teoría del dominio del hecho, es decir del dominio funcional y en el de minoría por el dominio del hecho colectivo afirma que:
“…Se comparte el lineamiento doctrinal de que el los supuestos de intervención plural organizada y con división de funciones, el dominio es ostentado únicamente por el colectivo, pues es él quien materializa el injusto típíco, (…) que los actos individuales (analizados aisladamente) no pueden explicar de manera acabada el acontecer de los hechos “
Respecto a la probable comisión de excesos en la comisión de los hechos cometidos por algunos de sus intervinientes, correctamente se afirma que :
“es de tener en cuenta que en un injusto colectivo, se deben valorar con sumo cuidado los excesos de los intervinientes, pues si la misma no obedece a los lineamientos del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a éste en su totalidad, sino a aquellos responden a título personal”
Finalmente deduce la responsabilidad como coautor del líder de una organización criminal o de un sujeto colectivo en los siguientes términos :
“…Se debe tener mucho cuidado con imputar recíprocamente hechos de los subalternos a otros subalternos(requiriendo división de funciones y reparto de roles), pues en organizaciones criminales o sujetos colectivos no todos los que conforman dicho colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miembros, lo que sí sucede con el líder, quien por su posición y capacidad de mando puede prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a título de coautor por los actos que se cometan”
Como se aprecia existe en el presente caso una especie de combinación de la tesis de dominio de la organización (supuesto de autoría mediata) con postulados de responsabilidad individual, al afirmar que es el líder quien debería responder como coautor por las acciones cometidas por los “brazos del colectivo” pero a los integrantes de dicho colectivo (entre ellos los subalternos) no se les podría imputar responsabilidad a título de coautoría), de lo que se deduce la responsabilidad como coautor de Humala Tasso, pero a los coimputados Daniel Julio Ludeña Loayza y Tito Guillermo Palomino Almanza a quienes también se les imputaba coautoría se les absuelve.
Finalmente en el fundamento 19° del voto dirimente, respecto a la responsabilidad que como coautores de homicidio se atribuye a los encausados Palomino Almanza y Ludeña Loayza, se afirma :
“Debo señalar que este análisis no toma en cuenta que en la imputación recíproca entre subalternos se exige una división de funciones y reparto de roles, lo que en el presente caso no quedó acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede realizar la imputación hacia mandos intermedios, pues tampoco se acreditó que dichos encausados hayan dirigido la rebelión en la que, además de produjo la muerte de los efectivos policiales”.
En el presente caso se puede apreciar como el intérprete Supremo utiliza categorías dogmáticas desarrolladas en la teoría del dominio de la organización en aparatos organizados de poder –que no es el caso- al analizar la imputación hacia mandos intermedios, pero por otro lado, utiliza el principio de imputación recíproca que ha sido desarrollados por la doctrina penal para la corresponsabilidad en coautoría, exigiendo además que se verifique una división de funciones o de roles –que para el caso es lo mismo-, para finalmente cuestionar la división de roles que funciona en la coautoría al señalar :
“Que así, podemos señalar que la imputación a título de coautor no puede ser realizada contra los encausados palomino Almanza y Ludeña Loayza; además, si bien el voto en minoría que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tomó como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen medios probatorios que determinen de qué arma salió la bala que causó la muerte de los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos por estos cargos”.
Al respecto cabe señalar que esta forma de autoría, -de actuación conjunta- conforme a la previsión normativa de los códigos penales modernos como el peruano, en su artículo 23°, exigen al sujeto que participe en este –cuando se trate de un supuesto de coautoría- en “la realización” y no en la ejecución del delito, por ello justamente es que en este supuesto de actuación se verifica la división de funciones o de roles.
7.6. En el Expediente n° 34432-2010-1 emitido por la Sexta Sala Especializada en lo penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, Voto en mayoría de los Jueces Piedra Rojas y Chamorro García, conocido como el “Caso COMUNICORE” que resuelve la apelación interpuesta contra la resolución dictada por el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, que declaró NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra OSCAR LUIS CASTAÑEDA LOSSIO por delito contra la Administración Pública en sus figuras de Colusión Desleal y Malversación de Fondos en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima, se afirma en la parte correspondiente al Rubro “CONCLUSIONES”: que la probable responsabilidad del imputado Castañeda Lossio debe analizarse como un supuesto de Coautoría y se refiere que :
“…la coautoría presupone acuerdo común y co-dominio en el hecho punible, este último posible de manifestarse en la fase de preparación o en la de ejecución propiamente. Por lo demás, las formas de comportamiento también a nivel de coautoría pueden ser por comisión o por omisión”
Y exponiendo –la verdad mediante una confusa redacción que haría temblar a los seguidores de la Teoría de la Argumentación Jurídica-, que existirían en la investigación preliminar realizada elementos indiciarios de los delitos de colusión y de malversación, trata de precisar como es que pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confundiendo la fase ejecutiva –que pertenece al iter criminis- con la omisión que es una de las formas de realizar el delito (acción):
“De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente destacarían posibles omisiones del denunciado pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación defraudatoria, pues habría tenido la posibilidad de haber evitado la misma observando con diligencia sus deberes de supervisión, dado su posición de garante frente a los recursos públicos involucrados en su gestión. Lo señalado, empero centra su intervención a un nivel estrictamente coetáneo a la fase ejecutiva del delito imputado de Colusión y Malversación, a título de omisión” (sic).
- A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Cuando se comienza a escribir sobre temas de autoría y participación en derecho penal en realidad no se sabe bien donde se va a terminar, las complejidades del asunto, la disparidad de su tratamiento doctrinario –extranjero lamentablemente- así como la timidez con que se le trata en la jurisprudencia de sus tribunales, nos invita a los Jueces y demás operadores a decir nuestra palabra, en el presente caso lo que comenzó con algunas líneas sobre la coautoría y algunas resoluciones de nuestros tribunales de justicia, es un camino que deberá seguir recorriendo otras publicaciones, siempre con el especial ánimo que los temas que se ponen de relieve en esta forma de autoría criminal, sean principalmente conocidos y debatidos por la comunidad universitaria Piurana en general.
En realidad consideramos, ya para finalizar este pequeño ensayo, que la doctrina nacional tiene ya la herramientas necesarias para iniciar el desarrollo que han merecido en otras latitudes los temas de autoría, para perfilar una posición o escuela, propia, a la manera que viene impulsando en la escuela colombiana el profesor Márquez Cárdenas.
Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?
En “Revista Penal”, Universidad Castilla La Mancha-Huelva N° 9, pp. 65-67, quien es uno de los principales sostenedores de la viabilidad de la coautoría para los casos de autoría y participación en el Derecho Penal Económico o en estructuras jerárquicas, donde el principal responsable no suele estar presente en la ejecución del delito, pero sí la controla y decide su realización. Comentando el Código español, que al igual que el nacional, contiene la frase de “realizar el hecho conjuntamente” se separa de la tesis dominante al respecto, seguida por ROXIN en el sentido que para que se verifique la coautoría debe producirse además del acuerdo de voluntades, la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, requisito que como pone de relieve el maestro español, es justamente el que falta cuando la realización del delito se decide entre varios, pero sólo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que “el requisito de la co ejecución por lo menos estrictamente considerado, no es más que la consecuencia de una teoría objetivo - .formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autoría y coautoría, por lo menos en delitos cometidos en estas organizaciones o estructuras. Afirma terminantemente que : “Creo, por tanto, que dentro de la coautoría no sólo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en su ejecución”. Y continúa afirmando que “Si el fundamento de la coautoría es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución estrictamente considerada. Solo así pueden calificarse también como coautores de andelito por ejemplo, no sólo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisión, dirección u organización estrechamente relacionadas con o que son parte integrante fundamental de la realización del delito, sino también a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecución, realizan durante la misma tareas de apoyo, vigilancia o transporte”.
