Expediente
Nº
: 01494-2011-24-JR-PE-02
Imputado : Edwin Anthony Calle Salinas.
Agraviado :
La menor de iniciales R.K.A.S.
Delito
: Viol. de la libertad sexual en
grado de tentativa.
Procede : Juzgado Colegiado “B” Piura
Apelante : Defensa del imputado.
JUEZ PONENTE
: Meza Hurtado
SENTENCIA
Resolución número 33
Piura,
dieciséis de abril del año dos mil doce.-
VISTA Y OIDA: la audiencia de apelación
de sentencia celebrada el día diecinueve de marzo del año en curso, por
los Jueces de la Segunda Sala de
Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Piura, Daniel Meza Hurtado, Tulio
Eduardo Villacorta Calderón y Oscar Álamo Rentería, en la que intervienen el abogado
defensor Ángel Infante Carmen y el Fiscal
Superior Manuel Sosaya López, de la sentencia de fecha veintidós
de diciembre del año dos mil once, que condena a Edwin
Anthony Calle Salinas, como autor
del delito de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa en
agravio de la menor de iniciales
R.K.A.S., a doce años de pena privativa de la libertad y al pago de dos
mil nuevos soles por concepto de reparación civil, no
habiéndose admitido nuevos medios probatorios.
1. Alegatos
de las partes.
a) El
Ministerio Público, señala
que se encuentra
conforme con la sentencia desde el punto de vista formal y material, precisa
que en Juicio oral se han llevado a cabo las declaraciones de la agraviada, del
interviniente, de la psicóloga que ha evaluado a la menor y la del imputado, de
todas estas declaraciones se infiere pues que
el imputado pretendió relacionarse sexualmente con esta menor sabiendo
que tenia 12 años, puesto que la conoce desde hace mucho tiempo ya que son
vecinos e incluso ha estado saliendo con una hermana mayor de esta menor de
edad.
Se escuchó
y se discutió la declaración del efectivo policial que realizó el acta
de intervención el que describe que encontró al imputado desnudo de la cintura
para abajo y encima de la menor, estos argumentos, así como también el informe
psicológico el cual concluye que la menor se siente avergonzada, y siente temor, tristeza latente, permiten justificar
la sentencia condenatoria. Respecto a
la pena impuesta considera que debe imponerse una pena de quince años ya que es
la propia norma la que señala una penalidad superior a la impuesta de doce años
y en su réplica preciso que en la
declaración de la menor, esta refiere que el imputado la quiso violar, le dijo
que ella iba a estar con él por las buenas o por las malas, que la edad de la
menor ha sido acreditada con la partida de nacimiento, y respecto a la
personalidad histriónica a que se alude
en el informe psicológico este es un rasgo de personalidad común en jóvenes y
niños.
b) La defensa
del imputado aclara que los hechos ocurren a las
seis de la tarde, en circunstancias que la menor agraviada y su prima Norly
Zapata, se dirigían al Internet y al
encontrase con el procesado, a solicitud de ella se conducen a una casa
deshabitada porque esta quería hablar con él, ya que eran enamorados. En la
casa la prima se queda en el primer piso y los dos se quedan en el segundo piso. Siendo que los miembros del
Serenazgo acuden al lugar debido a que los vecinos informaron que en el
inmueble deshabitado habían ingresado personas de mal vivir. Postula la inocencia de su patrocinado, enfatizando
que se ha acreditado que la menor es la que le dijo que tenía 16 años de edad y
que el imputado ha negado haber tenido la intención de ultrajar a la menor, en
relación Asimismo en relación al peritaje efectuado pone de relieve la personalidad histriónica de la agraviada y
la afirmación de ésta en la respectiva
entrevista, en el sentido que el acusado no la quiso penetrar, que en juicio
oral ésta refiere que fueron enamorados, que se encontraban haciéndose caricias
y en ningún momento señala que el procesado la quiso penetrar. Respecto al
certificado médico, este no arroja actos contra natura, ni signos desfloración
reciente, solo tiene escoriación en el codo producto de una caída de su
bicicleta. Por otro lado debe
considerarse que la prima de la menor Norly Zapata delgado (de 16 años de
edad), testifica que el procesado no ha tenido intención de violar a la
agraviada. El Colegiado no ha valorado
correctamente las pruebas actuadas en juicio oral, no habiéndose acreditado el
delito imputado por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y
reformándola se absuelva a su patrocinado, añade que en todo caso se habría
verificado el delito de actos contra el
pudor y que se debe de tener en cuenta
que en el momento de sucedido los hechos, su patrocinado tenía 21 años de edad
de edad y que se encontraba con la menor en el lugar donde fue hallado,
aproximadamente 30 minutos.
FUNDAMENTOS :
Primero.- Delimitación del recurso.
La apelación se interpone por el Ministerio Público, en el
extremo de la pena impuesta la misma que considera se debe elevar a quince años
de pena privativa de libertad y por parte de la defensa quien solicita se
revoque la resolución que condena a su
patrocinado y se le absuelva de la acusación fiscal, por lo que de conformidad con los artículos 409° y 419° del Código Procesal Penal, esta Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar
un reexamen de los fundamentos de hecho
y derecho que tuvo el tribunal a quo
para dictar la sentencia recurrida, así como la pena impuesta, incluso anular o
revocar si fuera el caso la resolución impugnada.
Segundo.-
Hechos.
Con fecha con fecha 26 de marzo del
2011 la menor agraviada R.K.A.Z. se encontraba con su amiga Norlhy Zapata
Delgado, y se acerca el imputado con otro sujeto a bordo de un tico, las invita a
subir llevándolas a una casa ubicada en
el AA.HH. El Rosal, Mz. E. lote 6-Piura,
la cual esta construida de material noble sin ventanas y que se encuentra deshabitada, ingresando el
imputado Calle Salinas, la menor agraviada y su amiga a este inmueble a las 6
de la tarde, subiendo inicialmente los tres al segundo piso del inmueble,
posteriormente Norlhy Zapata al observar
que éstos comienzan a besarse baja y se
posesiona en las escaleras que conducen al primer piso y se pone a hablar por celular y el acusado se queda solo
con la menor agraviada, aprovechando esto para intentar ultrajarla logrando
sacarse su pantalón, su ropa interior y hacer lo mismo con la menor agraviada,
acostándose en el falso piso encima de la menor y es en estas circunstancias
que los miembros del Serenazgo avisados
por vecinos del lugar ingresan al inmueble y el miembro policial Ripaldo
Becerra interviene al acusado y a la
menor agraviada, cuando ésta se encontraba acostada en el piso de cubito dorsal
sin ropa de la cintura para abajo y el imputado acostado encima de ella.
Tercero.- Fundamentos del Tribunal que expidió la
sentencia.
1. Que
si bien la defensa del acusado ha sostenido durante todo el desarrollo del
juicio, estos hechos se han dado con la voluntad de la menor agraviada
argumentando que a pesar de haber estado por mas de media hora juntos el
acusado y la menor agraviada ésta en ningún momento ha pedido ayuda o
auxilio, este argumento no se puede
tener en consideración en razón que el presente delito es de violación sexual
en agravio de una menor de 14 años cuando la menor agraviada contaba con apenas 12 años
y 5 meses de edad.
2. Que
el acusado Calle Salinas, ha tenido el acercamiento suficiente hacia la menor
agraviada, la conocía lo suficiente, lo le ha permitido estar informado de la
edad de ésta, por lo que el argumento de
la defensa que sostiene la presencia de la figura del error de tipo por cuando el imputado desconocía la verdadera
edad de la agraviada no puede ser aceptado.
3. Del
certificado médico legal N°. 003465-DCL del 25 de marzo del 2011 practicado a
la menor agraviada oralizado en el
juicio oral, se ha establecido que ésta
sufrió una lesión traumática externa reciente de tipo excoriativo y que
presenta lesiones genitales recientes, con lo que se ha acreditado el intento
de agresión sexual que ha sufrido la menor agraviada por parte del acusado.
4. Del examen de la perito psicóloga Margarita
Roxana Flores Purizaca, quien en juicio manifestó que la menor le refirió que
el acusado “le sobó” su pene sobre su vagina pero que no la penetró, se puede
concluir de forma lógica que la adolescente agraviada sufrió la tentativa de
violación sexual por parte del acusado Calle Salinas.
5. El imputado ha
manifestado en juicio que la menor agraviada fue su enamorada y que fue ésta
quien propició la cita, y que no fue su intención de violar a la menor
agraviada, quien le manifestó que tenía 16 años, lo cual ha sido desvirtuado
por la adolescente agraviada quien manifestó en la audiencia que no le ha dicho
su edad y ni tampoco que tenía dicha
edad.
Cuarto.- El delito de violación sexual.
a. El delito
materia de la presente imputación previsto por el artículo 173 inc. 2° del
Código Penal, se configura cuando el
agente tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías con un menor de edad, sin que se requiera ni de la violencia ni
de la amenaza, tampoco importa en este caso el consentimiento de la
víctima justamente por que existe una presunción jure et de jure que le favorece, justamente por la edad que ha
señalado el legislador como límite de protección.
b. El bien
jurídico en esta clase de delitos es la Indemnidad o intangibilidad sexual de los menores
de edad que garantizan su normal desarrollo psicosexual; el penalista español Manuel COBO DEL ROSAL incorporó a la
doctrina penal española y latinoamericana, el concepto de indemnidad sexual
entendida como “un presupuesto garantizador de la libertad sexual futura del
individuo”.
c. También
en sede nacional se ha relievado este aspecto, ya que la introducción prematura
de una menor de edad en la sexualidad puede suponer -como apunta
Luis REYNA ALFARO- una muy grave
perturbación del desarrollo de la personalidad y de la sexualidad. Por esta
razón el Estado tiene la obligación de proteger a las personas que carecen de
esa capacidad y debe mantenerlas excluidas de ser instrumentadas por terceros
para evitarles cualquier daño de índole sexual.
Quinto.-
La tentativa del delito.
1.
El delito
que se atribuye al imputado es de violación sexual de menor de edad en grado de
tentativa, por lo que debe determinarse si en el presente caso y conforme a
nuestro ordenamiento jurídico se ha verificado el delito tentado materia de la
acusación.
2.
Conforme
a lo dispuesto por el artículo 16º del Código Penal, “en la tentativa el agente
comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo”, como
se aprecia de su sola descripción los elementos de esta figura son :
·
i. la decisión de cometer el delito;
·
ii. se comienza la ejecución del delito sin
llegar a la consumación.
·
Iii. que
esta no consumación se deba a causas externas al agente
3.
Existe
consenso de otro lado, en la doctrina especializada penal respecto a la
diferencia que existe entre actos preparatorios que por lo general no son
punibles y los actos de ejecución que sí son punibles, por ello se dice que la
tentativa se encuentra ubicada entre los actos preparatorios y la consumación
del delito, en sede nacional Fidel ROJAS VARGAS quien es el autor que más ha
profundizado sobre el tema de los “Actos de ejecución” de un delito explica que
existen i. actos ejecutivos iniciales, que son aquellos que ayudan a
entender la naturaleza ejecutiva del delito y a comprender el llamado comienzo
de ejecución y ii. actos ejecutivos
propiamente dichos, que son aquellos que realizan la descripción típica,
expresada mediante los verbos y núcleos rectores, es decir los actos que
inciden directamente en el objeto de la acción delictuosa, y que casi siempre
se hallan antecedidos por los actos ejecutivos iniciales[1].
4.
Respecto
a la imputación subjetiva, existe acuerdo total en el sentido que la tentativa
debe de tener el mismo dolo del delito consumado, en este caso de la violación,
es decir al autor debe poder imputársele subjetivamente la decisión de realizar
el delito correspondiente, no basta al respecto –como ha precisado GARCÍA
CAVERO- que el autor simplemente considera la posibilidad de cometer un delito
sino que debe poder imputársele normativamente la decisión de cometerlo[2], lo que
debe relacionarse con la prueba actuada al respecto en el Juicio Oral.
5.
Finalmente
debemos concluir que constituyendo la tentativa
la interrupción del proceso de ejecución del delito tendiente a alcanzar su consumación, estas
interrupciones pueden ser o voluntarias como el caso del desistimiento del
agente, o involuntarias causadas por
factores externos o accidentales, como la que se ha producido en el caso
analizado, al sorprender el personal policial al imputado encima de la víctima[3].
6.
La tentativa
comienza en consecuencia con aquella
actividad con la cual el autor según su plan delictivo y se pone en relación
inmediata con la realización del tipo delictivo, por lo que para determinar la responsabilidad penal por
una imputación de delito tentado, hay que establecer el comienzo de ejecución
partiendo de la acción descrita en el tipo penal y luego comprobar si el autor
de acuerdo a su plan delictivo se puso en actividad inmediata para la
realización delictiva, en este caso el imputado, quien conocía a la menor mucho
antes, preparó las condiciones para
ejecutar lo que había previamente diseñado, siendo irrelevante el
consentimiento que hubiere prestado la agraviada quien solo tenía 12 años de
edad cuando ocurrieron los hechos.
Sexto.- la
valoración de la actividad probatoria.
El
Código Procesal Penal vigente en su artículo 158°, ha establecido las reglas que
se deben utilizar para valorar los medios de prueba actuados en el proceso,
señala para tal efecto que el juzgador deberá observar las reglas de la lógica,
de la ciencia y las máximas de la experiencia, exponiendo los resultados obtenidos y los criterios adoptados,
esto para dar cumplimiento a la exigencia de la motivación de las resoluciones
judiciales, de tal suerte que una
resolución judicial, en especial una sentencia y con mayor razón una de carácter
condenatorio, debe expresar con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para
tomar una determinada decisión, como señala GHIRARDI [4], se
considera que la resolución del juez ha sido fundamentada cuando se muestra,
por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma
explícita- hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la
conclusión final a la que se ha arribado”, caso contrario puede incurrirse en
los diferentes grados que ha identificado la doctrina respecto a la infracción
de este deber constitucional, como la falta absoluta de motivación; de motivación
aparente, de motivación insuficiente o de motivación incorrecta.
Sétimo.- Las pruebas actuadas en el juicio oral.
1. Durante el Juicio Oral se examinó al acusado, quien
reconoce haber sido su enamorado, y reconoce que sabía la edad de la agraviada,
acepta, como ha referido el personal policial que lo intervino que se encontraban
semidesnudos con la menor, pero señala que sólo que estaban acariciándose y
besándose, que fue la menor la que le propuso ir a dicho lugar.
2. Por su parte la agraviada, en el mismo sentido afirma haber sido su
enamorada, que lo conoce aproximadamente hace siete años ya que había sido su
vecino, que el día de los hechos ya habían terminado y que cuando se encontraban
en el segundo piso del inmueble donde la
llevó el imputado, éste le quita su ropa
la tira al suelo, sacándose también él sus prendas inferiores y luego
“introduce su pene en su vagina”, en esas circunstancias es que llega la policía
y los llevan a la Comisaría.
3. Se recibió la testimonial del testigo PNP Jorge Luis Ripalda Becerra
que fue el interviniente de la menor y
el imputado el día de los hechos, quien se ratifica en el contenido del acta de
intervención efectuada en el sentido que encontró al imputado encima de la
menor agraviada en un ambiente del segundo piso de la casa, en el suelo ambos semidesnudos.
4. Asimismo de la oralización de
la prueba instrumental ha quedado establecido que la menor cuando ocurrieron
los hechos tenía solo doce años de edad, así como que presentaba no solo una lesión excoriativa en el brazo causada el día de los hechos sino que
presentaba lesiones genitales, como se acredita con el certificado del examen
médico efectuado, lo que guarda relación con la sindicación de la menor en el sentido
que el imputado intentaba penetrarla sexualmente.
Octavo.- Para adquirir la certeza en un proceso penal para declarar la
responsabilidad penal de un imputado, no es necesario – como tradicionalmente
se sostenía - que se haya introducido en el acto oral abundante caudal
probatorio que sustente la pretensión punitiva estatal; en algunos casos basta,
con una mínima actividad probatoria para generar convicción respecto a la
culpabilidad del acusado, en especial en el
caso de los delitos contra la libertad sexual contra menores de edad, incluso
la Jurisprudencia nacional ante la dificultad de probanza directa en algunos
casos respecto al valor probatorio que debe merecer la versión
de la agraviada, sostiene que incluso basta su sola sindicación siempre que se
corrobore con datos objetivos actuados en el proceso[5], en
el caso que nos ocupa sin embargo existe suficientes elementos de prueba que
corroboran la tesis incriminatoria, como se ha detallado adecuadamente en la
sentencia apelada, donde se ha efectuado una correcta valoración de la
probanza introducida al proceso y se ha motivado adecuadamente la venida en grado,
explicando en forma clara las razones por las cuales se ha expedido la condena
al imputado. Noveno.- En lo
concerniente a la determinación de la pena, que es un procedimiento mediante el cual se individualiza el monto
concreto de la pena a imponerse, para ello el juzgador tiene que atender a las
circunstancias cuantitativas y cualitativas para graduar el injusto aplicable como ha resaltado
FEIJÓO SÁNCHEZ, ello atendiendo en nuestro sistema, a la función preventiva de
las sanciones penales, al principio de legalidad, al de culpabilidad, según el
cual la sanción tiene que tratar de mostrar una equivalencia entre el derecho
punitivo sancionador del Estado y la responsabilidad por la acción cometida por
el agente pero teniendo en cuenta además que el Código Penal ha establecida
también como circunstancia a considerar la influencia del contexto social en la
conducta delictiva, lo que los expertos denominan la co-culpabilidad de la
sociedad, asimismo el de humanidad, que atiende a la búsqueda de la reducción
de la violencia estatal y reconduce la pena a criterios razonables que eviten en lo posible el daño a la
constitución psicofísica de la persona y
finalmente el principio de proporcionalidad, conforme al cual, la pena concreta
tiene que guardar relación con el grado de responsabilidad del agente, con la
magnitud del daño causado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado,
es decir tiene que existir una correspondencia
valorativa entre el delito cometido y la sanción a imponerse, en el caso
concreto el imputado es una persona que contaba con solo veintidós años a la
fecha de comisión del delito, que carece de antecedentes, que como ha quedado
acreditado por las declaraciones vertidas en el proceso, han sido enamorados hace unos meses.
La imputación contra el encausado es por tentativa del delito de violación,
como se sabe la tentativa, es una de las situaciones previstas por el código
penal que obligan al juzgador a una rebaja de la pena a imponerse, en el
presente caso además de los expuesto el colegiado ha considerado que en este
tipo de delitos por cuestiones de política criminal el legislador ha suprimido
los beneficios penitenciarios, lo que agrava en la práctica la sanción a
imponerse, por lo que consideramos que la pena concreta en este caso debe ser
atenuada.
Décimo.- Parte Resolutiva.
Por
todas estas consideraciones, los Jueces Superiores integrantes de la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA
CORTE SUPERIOR DE PIURA CONFIRMARON la sentencia apelada que condena al acusado Edwin Anthony Calle Salinas, como autor del delito de
violación sexual de menor de edad en grado de tentativa en agravio de la menor
de iniciales R.K.A.S., la REVOCARON en cuanto le impone doce años de pena privativa de la libertad y REFORMÁNDOLA le impusieron siete años
de pena privativa de libertad, con lo
demás que contiene la resolución impugnada y los devolvieron.
SS.
MEZA HURTADO
VILLACORTA
CALDERÓN
ALAMO
RENTERÍA
[1] ROJAS VARGAS, Fidel.. “El delito
: Preparación, Tentativa y Consumación” IDEMSA Lima, 2009, pp. 274-275.
[2] Por todos: GARCÍA CAVERO, Percy. “Lecciones
de Derecho Penal – Parte General” GRIJLEY, 2008, p. 613.
[3] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal :Parte General”,
GRIJLEY, Lima, 2006, pp. 438 – 441,
anota que el elemento central para que se configure el tipo penal de tentativa
viene a ser el comienzo de ejecución que consiste en dar inicio a las
actividades delictivas que sin pasar a otras fases intermedias se dirige
directamente a la realización del tipo penal.
[4] GHIRARDI, Olsen. “La
estructura lógica del razonamiento judicial”, en Derecho y Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231.
[5] En efecto, el Acuerdo
Plenario número 2-2005/CJ-116, adoptado en el Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República
de fecha 30 de setiembre de 2005,
ha establecido -en su décimo considerando- que
“tratándose de las declaraciones de un agraviado, aún cuando sea el único
testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba
válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de
inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que
invaliden sus afirmaciones”. Seguidamente los Magistrados Supremos sostienen
que son “garantías de certeza” de la declaración del agraviados: a) Ausencia de
incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e
imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan
incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud
para generar certeza; b) Verosimilitud, que no sólo incide en la coherencia y
solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas
corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud
probatoria; c) Persistencia en la
incriminación, debe observarse la coherencia y solidez del relato, así como, la
persistencia de sus afirmaciones en el curso del proceso. De faltar los tres requisitos estamos ante una mera sindicación, la
misma que no puede ser “… fundamento para
establecer la responsabilidad penal y, por consiguiente, para imponer una
pena…”…” siendo esto último lo señalado por el Tribunal Constitucional en
el Expediente Nº 1218-2007-PHC/TC;
mientras que, cuando falte uno o dos de los requisitos, tampoco se podrá
expedir una sentencia condenatoria, pues se estaría ante una duda razonable.
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