SENTENCIA- ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENOR DE EDAD

EXPEDIENTE                          : 1609-2011

IMPUTADO                            : EFRAÍN FACUNDO JIMÉNEZ 

DELITO                                   : ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES (MENOR DE 7 AÑOS)

AGRAVIADO                       : M.P.R.E

PROCEDE                              : JUZGADO PENAL COLEGIADO “B”

JUEZ PONENTE                    : MEZA HURTADO

                 SENTENCIA DE LA PRIMERA SALA PENAL  SUPERIOR

Resolución N° 35

Piura, veintiocho de enero del año dos mil trece.-    

                                                        VISTA Y OIDA: la audiencia de apelación de sentencia celebrada el dieciséis de enero del dos mil trece en la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Piura, interpuesta, contra la sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil doce, por el Juzgado Penal Colegiado “B” de Piura, que condena a Efraín Facundo Jiménez a ocho años de pena privativa de libertad efectiva y al pago de cinco mil soles a favor de la agraviada, por delito actos contra el pudor de menor de edad en agravio de M.P.R.E. y en donde intervienen  el Abogado  Edgardo Abramonte Hidalgo en representación del imputado, como parte apelante; y el Fiscal Superior Manuel Sosaya López.

Resumen de los alegatos de las partes en la audiencia celebrada.

1. La defensa del imputado

Solicita se revoque la apelada  y se absuelva al acusado, ya que, la resolución dictada carece de objetividad, porque los medios probatorios en que basa la condena no han sido debidamente analizados por el Juzgado Colegiado, ésta  se sustenta en meras subjetividades y se advierte la falta de un razonamiento lógico, que ha llevado al juzgador a condenar a una persona, sin determinar en forma fehaciente la causa vinculante con el hecho, se ha basado en su criterio de conciencia y no en la sana crítica que hoy establece el NCPP.

Se ha valorado solo la declaración la menor agraviada, que en su primera declaración señala que el acusado le tocó sus genitales, cuando declara al Fiscal Provincial no repite lo mismo; sino que agrega, quita y niega hechos; por ejemplo refiere “en su casa el denunciado  (acusado) dos veces me enseño el pene”,  lo cual es falso porque contradice su declaración anterior donde dice que se corrió; la ultima vez dice “me tocó la cintura” agregando  un nuevo hecho, además dice “me metió la mano dentro de mi ropa” lo cual también es falso porque la menor ha referido que el acusado  intentó bajarle el short y la ropa interior. También  ha manifestado: “cuando me iba a tocar la vagina, no acepté y me fui”, por lo que no hubo momento para que el acusado le tocara sus genitales; ha manifestado la niña que el imputado la hacía llorar, la molestaba diciéndole “que me vaya a mi casa porque solo sirvo para molestarlo”, lo cual, demuestra que el acusado no le ha hecho ningún tocamiento indebido.

La menor ha referido que las dos veces que le tocó el pene al acusado, éste estaba solo, pero la misma ha señalado anteriormente que cuando el acusado le mostró su órgano sexual, ella se corrió, que en la Pericia Psicológica se advierte que es una “niña viva, que dice la verdad”, sin embargo no le contó a la conviviente del acusado lo que éste le habría hecho. Las declaraciones vertidas son contradictorias, no son  uniformes, son inconsistentes e incoherentes; contradicen la pericia psicológica; tampoco son verosímiles ni persistentes en la incriminación, añade que las declaraciones ante el Fiscal, fueron  inducidas por la psicóloga que se encontraba presente. Incluso hay un hecho que no se ha tomado en cuenta y que la niña refiere que ha sido tocada por otra persona distinta del acusado, que no ha sido tomada en  cuenta por el  Ministerio Público.

b. El Ministerio Público.

Solicita se confirme recurrida, que ha realizado un juicio de subsucion correcto entre la cuestión fáctica y la normativa, refiere que cuando se hace referencia a delitos de índole sexual en agravio de menores de edad,  se debe considerar que estos delitos se cometen siempre a la sombra y ocultándose a la vista de otras personas que pudieran aparecer después como posibles testigos de cargo; por ello tiene gran valor el análisis y la calificación que se haga de la declaración de la agraviada, así como de otros elementos que rodeen el evento.

Quienes determinan la veracidad del relato incriminador de la agraviada son los psicólogos, los que  han establecido que ella no ha realizado ningún tipo de fabulación, ni está  inventando nada, que está afectada porque ha tenido un episodio de estrés sexual causado por la agresión de un adulto mayor de edad. Además afirma que la menor ha sido categórica desde un principio señalando que el acusado Efraín Facundo Jiménez fue quien la manoseó, en su casa  y que también una semana antes, le había enseñado el pene en dos ocasiones, esa es la versión inicial que da la menor. Menciona además que en la declaración (monitoreada por dos fiscales y un psicólogo) la agraviada refiere  que el imputado le tocaba su vagina y le metía la mano debajo de su falda.

En su declaración ante el Psicólogo, la niña  amplia su declaración señalando  la forma y circunstancias como fue agredida por el imputado, aprovechándose que ella  se quedaba al cuidado de su conviviente Hortensia, en casa de éste. No existe contradicción ni  en la  investigación preparatoria ni preliminar; que  en el Juicio Oral la agraviada ha referido ante el colegiado que el acusado le manoseaba sus partes, que le pedía que se bajara el short y que además le enseñó su pene y  después de ello se corrió, que el imputado le toco sus partes intimas con la mano,  le mostró el pene dos veces, estaba solo con ella porque la esposa estaba trabajando. Que  no hay  contradicciones en las declaraciones de la  menor agraviada  y habiéndose ratificado la validez y la veracidad de la sindicación, debe confirmarse  la sentencia impuesta.

                                             FUNDAMENTOS

 Primero.- Delimitación del recurso.

La apelación se interpone contra la sentencia expedida por el Juzgado Penal Colegiado “B”- Sede Central, de fecha 06 de septiembre del 2012, por la  que se condena a Efraín facundo Jiménez como autor del delito de actos contra el pudor en agravio del menor de iniciales M.P.R.E. de seis años de edad, y le impusieron  ocho años de pena privativa de la libertad efectiva; así como al pago de cinco mil  nuevos soles nuevos soles de reparación civil a favor de la agraviada.

Segundo.- Hechos imputados.

El día tres de noviembre del dos mil diez, en circunstancias en que doña María Milagros Pulache Cango recoge a su hija de iniciales R.E.M.P. de la casa del imputado Efraín Facundo Jiménez, donde la conviviente de éste le enseñaba y ayudaba con las tareas escolares, y la menor agraviada le cuenta que “don Efraín” la había tocado sus partes íntimas y en otras oportunidades le había enseñado su pene, aprovechando de la circunstancia que su ella iba a casa de este, los hechos ocurrieron en la casa del acusado en su cuarto; incluso la menor el dijo que le iba a contar todo a su señora de nombre “Hortensia”, a lo cual el acusado  le dijo que no dijera nada retirándose del lugar, por lo que decide sentar la denuncia correspondiente.

Tercero.- El delito de  “Actos contra el pudor de menor”.

a. El Código Penal peruano sanciona el delito de actos contra el pudor en agravio  de menores de edad, estableciendo: “El que sin propósito de tener acceso carnal … realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad” estableciendo una  pena no menor de siete ni mayor de diez años si la víctima tiene menos de siete años.

b. La interpretación del juzgador debe  establecer cuál es el contenido de las frases “tocamientos indebidos en sus partes íntimas” así como “actos libidinosos contrarios al pudor”, para dicha labor tendrá en cuenta los principios rectores del Título Preliminar del Código Penal, en especial, los de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y lesividad.

 c. En este tipo de delito, el carácter de “libidinoso” de los tocamientos que contrarían el pudor de los agraviados -en este caso una menor de seis años-, deben ser determinados en relación con el deseo lúbrico, de carácter sexual  del agente, de la manipulación que efectúe éste sobre el cuerpo de la agraviada este debe demostrar inequívocamente– conforme a la modificación del tipo penal- su carácter o índole sexual.

d. Que, en sede nacional se ha definido que los “actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos tocamientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos[1]”, para la configuración del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales y tratándose de actos libidinosos, que se hayan  con la finalidad de obtener  una satisfacción erótica.

e. El bien jurídico que se tutela, es la indemnidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, protegiendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin producir alteraciones en su equilibrio psíquico futuro, a diferencia de la libertad sexual, que es la facultad que tiene una persona para elegir realizar o no actividades sexuales, en el caso concreto se protege específicamente el pudor de la menor agraviada.

Cuarto.- Fundamentos del Juez  a quo.

1. Que, los hechos materia de la acusación fiscal formulada contra  Facundo Jiménez y que se subsumen en el tipo penal  de actos contra el pudor en agravio de menores de edad  previsto por el art. 176-A del Código Penal han quedado debidamente acreditados, así como la responsabilidad penal del acusado, con la  partida de nacimiento de la víctima –que fue oralizada en el Juicio Oral-, se encuentra probado que esta contaba con seis años de edad cuando ocurrieron los hechos.

2. La declaración de la agraviada ha mostrado durante la realización del proceso penal los requisitos de persistencia, espontaneidad y coherencia, por lo que su versión incriminatorio es válida  conforme a los presupuestos  establecidos por el Acuerdo Plenario N° 02-2005 y que han sido ratificados por los parámetros establecidos por el Acuerdo Plenario  N° 1-2011 que se refiere  a los criterios sobre la apreciación de la prueba  en los delitos contra la libertad sexual.

3. Tampoco se ha acreditado en el proceso que existan entre la víctima o sus familiares  sentimientos de odio o enemistad  que pueda incidir en los términos de sus declaraciones, es decir que existe “ausencia de incredibilidad subjetiva”.

4. Respecto a la versión del acusado que niega tajantemente los hechos, sostiene el colegiado que  esta versión, al contraponerse con la sindicación  incriminatoria de la agraviada  que ha sido corroborada además, por el resultado de las Pericias elaboradas por la Psicóloga Flores Purizaca, y de la Perito Psicóloga Estela Oropeza García, que han determinado que el acusado “tiene un precario control  de impulsos” y “muestra una actitud defensiva proclive a mentir y discordante en lo que piensa y lo que hace”, se ha desvanecido.

5. Tampoco ha sido acreditada el extremo de la versión exculpatoria del imputado,  en el sentido que existiría una relación con la madre de la menor y que habría sido motivo para que la sindicación de la agraviada haya sido motivada por venganza, ya que la madre de ésta, le adeudaba dinero por la movilidad prestada a la menor, situación que no ha sido acreditada con ningún elemento probatorio.

6. Que más bien como elemento corroboratorio de la sindicación de la menor, se ha probado  el hecho que efectivamente la vivienda del imputado es contigua con la de la víctima, conforme al Acta de  inspección fiscal de fecha once de julio y  agrega el colegiado, en el Juicio oral por la actuación del principio de inmediación cuyo privilegio tiene el colegiado para apreciar y luego valorar la actividad probatoria, se puede colegir que el relato de la agraviada es uniforme y coherente, quien ha sindicado de manera directa al acusado  como la persona que le hacía tocamientos en sus partes íntimas, pues incluso se tocó la parte donde se encuentra sus genitales, y repitió que este le mostró su órgano en dos oportunidades, mostrando un sentimiento de vergüenza al recordar lo vivido y que el acusado aprovechaba cuando se quedaba solo con ella en su casa.

7.  Que la versión de la menor es corroborada con el examen de la Perito Psicóloga   Margarita Flores Purizaca, precisa que la víctima se muestra con miedo y temor hacia la persona agresora y ha bajado su rendimiento escolar, que ella le comentó  que le había visto el pene una vez al acusado y que la segunda vez se tapó la cara y que fue tocada en tres oportunidades, que el relato de la menor es  espontáneo y  consistente, y que es difícil que la menor fantasee, que no se había evidenciado manipulación respecto al relato, considerando el colegiado, que las supuestas contradicciones de la menor, conforme a la lectura de citas de declaraciones en sede fiscal, no se han introducido al examen contradictorio por lo que el colegiado no puede valorar lo que no se ha sometido al debate en juicio oral.

Quinto.- Análisis del caso y justificación de la resolución.

1. En los delitos de carácter sexual en agravio de menores de edad, la probanza directa así como la reconstrucción de los hechos en base a pruebas objetivas externas sumamente complicada, el desarrollo de la dogmática penal, permite que la prueba que es considerada como la más importante, se encuentra en la sindicación de la víctima, así como su afectación psicológica, por lo que se deben valorar todos los testimonios actuados, como los interrogatorios de los Peritos llevados a cabo en el Juicio Oral para determinar si la sindicación de la víctima ha sido corroborada con elementos objetivos que confirmen el relato de la víctima, criterio asumido por lo demás en la doctrina jurisprudencial nacional desde la expedición del Acuerdo Plenario Nº 02-2005 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia.

2. El comportamiento típico referido al supuesto de “tocamientos indebidos en las partes íntimas”, consisten en la realización de contactos o manoseo efectuado por el agente sobre las partes íntimas de la víctima, o cuando se obliga a ésta a realizar  autocontactos sobre su propio cuerpo o cuando se le obliga a efectuar tocamientos  sobre las partes íntimas de un tercero o del propio agente, como afirman GALVEZ VILLEGAS/DELGADO TOVAR, dado que el tipo penal alude a partes íntimas, no podemos limitar el tipo penal a los genitales, sino que cabe la inclusión de otras zonas consideradas íntimas, por ejemplo las nalgas o los senos de la mujer[2], como en el caso analizado, en que el agente ha efectuado tocamientos indebidos a la zona de los genitales de la menor agraviada, –consideramos que conforme a la tesis de los autores citados-  en este supuesto  de tocamientos indebidos, no se requiere, que el agente actúe con un fin lascivo, para satisfacer su instinto sexual, siendo irrelevante para la configuración típica que  el sujeto activo pueda tener –por ejemplo-un orgasmo- ya que incluso el agente puede actuar con ánimo de venganza o con deseos de humillar o molestar a la víctima[3].

3. Los actos libidinosos a que se refiere el tipo penal, aluden a todo comportamiento en el que se busca un fin morboso, lúbrico, independientemente de la forma de exteriorización de la intención del agente, en tal sentido pueden consistir actos libidinosos contrarios al pudor,  los contactos físicos  o aproximaciones efectuadas por el agente con el cuerpo de la menor, con dichos fines.  En los caso de actos contra el pudor de menores de edad, sólo se requiere para la consumación del tipo la realización de los hechos sin los elementos de violencia o grave amenaza.

4. La imputación penal efectuada contra el encausado Facundo Jiménez, según la tesis del Ministerio Público tanto de tocamientos en las zonas íntimas de la menor agraviada y de actos libidinosos (mostrando su órgano sexual a la víctima), han sido debidamente acreditada con las actuaciones del Juicio Oral, principalmente  con la sindicación  sostenida y coherente brindada no solo en su declaración,  sino repetida en el interrogatorio a que fue sometida, dicha menor agraviada  en el Plenario Oral, situación que se ha corroborado como se ha explicado en la sentencia recurrida, por la actuación de las  Pericias a que fue  sometida a la citada  agraviada.

5. La tesis del imputado, respecto a que existan contradicciones en las declaraciones de la menor agraviada, no se desprenden del análisis de las actuaciones probatorias, el relato incriminatorio de la agraviada a lo largo del proceso es coherente y persistente, más aún por la escasa edad de la víctima  no podría ser exactamente igual en las veces en que se haya desarrollado, sin embargo puede apreciarse que  a pesar del  daño causado por el agravio sexual, no se aprecia sentimientos de animadversión de parte de la familia de la agraviada.

6. La sindicación de la menor agraviada ha sido corroborada con las actuaciones probatorias realizadas en el Juicio Oral, como de la declaración del acusado Efraín Facundo Jiménez, de la testigo María Milagros Pulache Cango, quien manifestó haber tenido una buena relación con el acusado y con su esposa y no tener ningún tipo de problemas, de la Perito Margarita Flores Purizaca, sobre la evaluación psicológica realizada a la menor quien señaló que esta  presenta una inteligencia promedio para su edad, que presenta sentimientos de miedo y temor hacia su agresor y además que ha bajado su rendimiento escolar debido a la problemática vivida, que señala  que el relato de la menor es espontáneo, consistente y congruente y del examen de la Perito Psicóloga Rosa Violeta Oropeza García, que acepta haber realizado la pericia psicológica Nº 000123-2011- PSC al acusado y concluye que tiene precario control de impulsos, de la Oralización de pruebas documentales que acreditan la edad de la víctima y el lugar de su domicilio.

Sexto.- Determinación de la Pena.

1. Consiste en el procedimiento técnico-valorativo, por el cual se identifica y decide la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que se deben aplicar al autor de un delito.

La individualización del quantum de pena en un caso concreto, se efectúa en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad previstos por los artículos II, IV, V, VII y VII del Título Preliminar del Código Penal, todo ello como se ha precisado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008, teniendo en cuenta el principio de motivación de las resoluciones.

2. La graduación de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del agente, pero también de su grado cultura y carencias personales, por esto luego de establecer los límites de la pena  que se va a aplicar, se debe identificar la pena concreta  dentro de los límites prefijados, en base a las circunstancias que se presenten en el caso[4] .

3. El artículo 46° del Código Penal establece diversas circunstancias que se deben de considerar como la naturaleza de la acción, que permite establecer la magnitud del injusto cometido por el agente, asimismo debe considerarse la edad del imputado, que  cuando ocurrieron los hechos el agente contaba con cuarenta y ocho (48) años de edad, al respecto cabe recordar que la defensa cuando efectuó su alegato en la audiencia de apelación, hizo referencia a la posibilidad de la aplicación de una atenuación genérica prevista en el primer párrafo del artículo 22° del Código Penal, pero este artículo en su segundo párrafo establece que no es aplicable esta facultad de disminución por debajo del mínimo legal establecido, para los delitos contra la libertad sexual.

4. La Pena, que al fin de cuentas es un mal con que se retribuye la acción  cometida por el acusado, implica una sanción con finalidad concreta, no existe ya la retribución penal por sí misma, por esta razón nuestro Código Penal se sitúa en la línea de las teorías  preventivas modernas  y postula que se tiene que atender a la probable resocialización del penado y su reinserción a la sociedad, en el presente caso se trata de un delito grave por la edad de la víctima de tan solo seis años de edad; por lo que tiene que imponerse una pena que refleje la aplicación del principio de proporcionalidad que es el principal estándar que debe considerar un Juez para determinar una pena concreta, que en el presente caso ha sido debidamente impuesta.

Sétimo.- Decisión.

Por las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y  las normas antes señaladas, los Jueces Superiores integrantes de la PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA, POR UNANIMIDAD, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada su fecha seis de setiembre del dos mil doce expedida por el Juzgado Penal Colegiado “B” de Piura, que condena al acusado EFRAÍN FACUNDO JIMÉNEZ  como autor del delito de actos contra el pudor de menor de  edad (06) en agravio de la menor de iniciales  M.P.R.E., y le impone ocho años de pena privativa de libertad efectiva y establece en cinco mil nuevos soles el monto de reparación civil, con lo demás que contiene la sentencia recurrida y los devolvieron.

SS.

MEZA HURTADO

RENTERÍA AGURTO

RUIZ ARIAS

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[1] SALINAS SICCHA, Ramiro. “Los delitos de carácter sexual en el Código Penal Peruano “JURISTA Editores, Lima, 2008,  pp. 218-219.

[2] GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino/DELGADO TOVAR, Walter Javier. “Derecho Penal, Parte Especial. Tomo II, D´jus, Jurista editores, Lima, 2011, p. 492, quien precisa que en esta modalidad se pueden incluir sólo los supuestos de tocamientos de la zona perianal (zona que separa los genitales del ano) o vulvar, así como las nalgas o los senos de la mujer.

[3]  Vid. GALVEZ VILLEGAS, op. cit. p. 493.

[4] Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita –antijuridicidad del hecho– o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta –culpabilidad del agente–, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe. 1. Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas y especiales o específicas. Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artículo 46º del Código Penal. En cambio, las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artículo 108º y que sirven también para la tipicidad del delito de asesinato, o de aquellas que enumera el párrafo segundo del artículo152º que están consideradas para el delito de secuestro. 2. Por su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes o agravantes. Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideración o aplicación de una pena menor. Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave.

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 SENTENCIA